Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın askerlik durum belgesinde yer alan “DİSİPLİN NED. İLE AYRILMA” ibaresinin kaldırılması talebi incelenmiştir. Başvuran, bu ibarenin çalışmasına engel olduğunu ve işe girişlerde mağduriyet yarattığını ifade etmiştir. İdare, terhis belgesinin düzenlenmesinin MSY:70-11 (A) Terhis Yönergesi’ne uygun olduğunu savunmuş, ancak bu ibarenin Askerlik Durum Belgesi’nde yer almasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını belirtmiştir.

Kararda, Askerlik Durum Belgesi’nin asıl amacının, kişinin askerlikle ilişiğinin tespitini sağlamak olduğu vurgulanmış ve terhis nedeninin bu belgeye eklenmesinin gerekliliği konusunda hukuki belirlilik ilkesine aykırılık tespit edilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın talebi doğrultusunda, “DİSİPLİN NED. İLE AYRILMA” ibaresinin kaldırılması için Milli Savunma Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, başvuranın çalışma hakkını koruma amacı taşımaktadır.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/2799-S.20.4557

BAŞVURU NO : 2019/17687

KARAR TARİHİ : 24/02/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI

Askerlik Durum Belgesi’nde, terhis nedeni olarak yer

BAŞVURUNUN KONUSU :

verilen “DİSİPLİN NED. İLE AYRILMA” ibaresinin kaldırılması talebine ilişkindir.

BAŞVURU TARİHİ : 07/10/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1.Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda özetle; 23/12/2015 tarihinde Deniz Kuvvetleri

Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu tarafından Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası verildiğini, 5434 sayılı Kanun kapsamında 15/01/2016 tarihli Bakanlık onayıyla resen emekliliğe sevk edildiğini, e-Devlet üzerinden aldığı “Askerlik Durum Belgelerinde” terhis tarihi kısmında “25/01/2016 (DİSİPLİN NED. İLE AYRILMA)” ibaresinin yazılı olduğunu gördüğünü, disiplin nedeniyle ayrılma ibaresinin yeni eklendiğini, bu ibarenin yazılı olmasının çalışmasına engel teşkil ettiğini, işe girişlerde mağduriyete sebep olduğunu beyan ederek; bu ibarenin kaldırılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığından 18/10/2019 tarih ve … sayılı, 13/12/2019 tarih ve … sayılı yazılarımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, yazımıza cevaben Milli Savunma Bakanlığı Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 03/01/2020 tarih ve … sayılı yazısında özetle; 2.1. MSY:70-11 (A) Terhis Yönergesinin “Terhis belgelerinin düzenlenmesi” başlıklı 3’üncü bölüm “Terhis sebebi” fıkrasının; “Bu bölüme muvazzaflar için; ‘Şehit Olma’, ‘Ölüm’, ‘İstifa’, ‘Türk Silahlı Kuvvetlerinde Çıkarma’, ‘Yaş Haddi Sebebiyle Emeklilik’ ve ‘Kadrosuzluk

Nedeniyle Emeklilik’, yedek subaylar ve erler için ise; ‘Şehit Olma’, ‘Ölüm’, ‘Hizmet Süresini

Tamamlamıştır’, ‘Askerliğe Elverişli Değildir’ gibi ayrılma sebeplerinden birisi yazılır. Uzman

Erbaşlar için sözleşmenin fesih sebebi açıkça yazılır.” olarak belirtildiği, anılan şahsa ait Terhis

Belgesi’nin bu doğrultuda tanzim edildiği, 2.2. MSY 70-11 (A) Terhis Yönergesinin 25/06/2003 tarihinde güncellendiği, Askerlik Durum

Belgesi’nin e-Devlet üzerinden yayımlanmasına yönelik olarak Dz.K.K.lığının yapmış olduğu bir işlem bulunmadığı, 2.3. Sonuç olarak şikayet sahibi şahıs hakkında “MSY 70-11 (A) Terhis Yönergesi” doğrultusunda düzenlenmiş olan Terhis Belgesi’nde idare tarafından yapılan bir hata bulunmadığı, belirtilmiştir.

3. Ayrıca, başvuru konusuyla aynı nitelikte Kurumumuza yapılan başka bir başvurunun (05/12/2019 tarih ve 2019/… Başvuru Nolu) çözüme kavuşturulması amacıyla Milli Savunma

Bakanlığından 13/12/2019 tarih ve … sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmesi sonrasında, yazımıza cevaben anılan İdarenin 20/12/2019 tarih ve … sayılı yazısında özetle; 3.1. Vatandaşların Devlet hizmetlerine elektronik ortamda güvenli ve etkin şekilde erişimini sağlayacak olan e-Devlet kapısının kurulması ve işletilmesi için TÜRKSAT ile 24/12/2008 tarihinde protokol yapıldığı, Protokol kapsamında 02/12/2013 tarihinde hizmete açılan askerlik durum belgesinde yer alan verilerin 7179 sayılı Askeralma Kanunu kapsamında MSB

Askeralma Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, 3.2. E-Devlet kapısı üzerinden verilen hizmetlerin 02/12/2013 tarihinden itibaren erişime açılması, alınan belgelerin geçerlilik süresinin üç ay olması ve Milli Savunma Bakanlığı Bilgi

Sisteminden (MBS) geçmiş tarihli belge alınamaması nedeniyle, 2011 tarihli askerlik durum belgesi gönderilemediği, e-Devlet üzerinden alınan güncel askerlik durum belgesinin Ek’te gönderildiği, 3.3. MSY 70-11 (A) Terhis Yönergesinin “Terhis belgelerinin düzenlenmesi” başlıklı 3’üncü bölüm “Terhis sebebi” fıkrası; “Bu bölüme muvazzaflar için; ‘Şehit Olma’, ‘Ölüm’, ‘İstifa’, ‘Türk

Silahlı Kuvvetlerinde Çıkarma’, ‘Yaş Haddi Sebebiyle Emeklilik’ ve ‘Kadrosuzluk Nedeniyle

Emeklilik’, yedek subaylar ve erler için ise; ‘Şehit Olma’, ‘Ölüm’, ‘Hizmet Süresini

Tamamlamıştır’, ‘Askerliğe Elverişli Değildir’ gibi ayrılma sebeplerinden birisi yazılır. Uzman

Erbaşlar için sözleşmenin fesih sebebi açıkça yazılır.” kapsamında terhis işlemini yapan birlik veya kurumu tarafından tanzim edilen Terhis Belgesi’nde yazılı bilgilerin MBS’ye işlenmesi sonucu oluştuğu, 3.4. Yükümlünün birlik veya kurumu tarafından gönderilen Terhis Belgesi’nin MBS’ye işlenmesini müteakip askerlik bilgilerinin e-Devlet portalından sadece kendisi tarafından görülebildiği, giriş yapılan tarihteki bilgilere göre oluşan askerlik durum belgesindeki bilgilerin, birlik veya kurumu tarafından farklı herhangi bir belge gönderilmediği sürece değişmediği, 3.5. Askerlik durum belgesinin, 7179 sayılı Askeralma Kanunu kapsamında yükümlünün askerlik ile ilişiğinin bulunup bulunmadığını gösteren belge olduğu, niteliği gereği söz konusu belgenin içeriğinde yer alan ifadelerin anılan Kanun kapsamı dışında başka maksatlar için değerlendirilmemesi gerektiğinden söz konusu belgenin muhteviyatında herhangi bir değişiklik yapılmasının uygun görülmediği, şeklinde bilgi verildiği tespit edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 1982 Anayasasının;

4.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi:

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4.2. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesi: “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 7179 sayılı Askeralma Kanununun; 6.1. “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesi: “….z) Terhis: Muvazzaflık hizmet süresini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, yedeklik döneminde silahaltına alınıp hizmetine ihtiyaç kalmayanlar ile özel kanunlarla Türk Silahlı Kuvvetlerine katılan ve resmî bir kıyafet taşıyan kişilerin çeşitli nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarını,…. ifade eder.”, 6.2. “Askerlik yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesi: “(1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkek, askerlik hizmeti yapmaya mecburdur.

(2) Askerlik hizmeti bu Kanun hükümlerine göre yedek subay, yedek astsubay, erbaş ve er olarak yerine getirilir.

(3) Askeralma işlemleri Bakanlıkça yürütülür….”, 6.3. “Katılış, statü değişikliği ve terhis” başlıklı 34’üncü maddesi: “ ….(2) Terhis edilen yükümlüler için birlik komutanlığı veya kurum amirliğince terhis belgesi tanzim edilerek yükümlüye verilir ve kıta şahsi dosyası ile birlikte kayıtlı olduğu askerlik şubesine gönderilir….”, 6.4. “Türk Silahlı Kuvvetlerinden Ayrılan Çeşitli Statüdeki Personel İşlemleri” başlıklı on birinci bölümün “Muvazzaf ve sözleşmeli subay veya astsubaylar ile uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve er iken ayrılanlar” başlıklı 48’inci maddesi: “ ….(2) Sayılan hizmet süresi erbaş ve erlerin tabi olduğu hizmet süresini karşılayanlar askerlik hizmetini yapmış sayılır.

Hizmet süresini karşılamayanların eksik kalan süreleri, erbaş ve erlerin tabi olduğu hizmet süresi esas alınarak, bu Kanun hükümlerine göre erbaş ve er olarak tamamlattırılır….”, şeklindedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde hazırlanan Tavsiye

Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Bir numaralı paragrafta yer verildiği üzere başvuran; 23/12/2015 tarihinde Deniz Kuvvetleri

9. Vatan hizmetinin, her Türkün hakkı ve ödevi olduğu; bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği Anayasamızın 72’nci maddesinin amir hükmüdür. Bu çerçevede, 7179 sayılı

Askeralma Kanununun “Askerlik yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde, Türkiye

Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğin, askerlik hizmeti yapmaya mecbur olduğu düzenlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca askerlik hizmeti, bahse konu Kanun hükümlerine göre yedek subay, yedek astsubay, erbaş ve er olarak yerine getirilmektedir.

10. Askerlik hizmetini yerine getirenlerin yani muvazzaflık hizmet süresini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin terhis işlemi gerçekleştirilmektedir. Bu konuda 7179 sayılı Kanunun 34’üncü maddesinde, terhis edilen yükümlüler için birlik komutanlığı veya kurum amirliğince Terhis Belgesi tanzim edilerek yükümlüye verileceği ve kıta şahsi dosyası ile birlikte kayıtlı olduğu askerlik şubesine gönderileceği hükmüne yer verilmiştir.

11. Öte yandan İdarenin Kurumumuza gönderdiği bilgi ve belgelerden, terhise ilişkin işlemlerin

MSY:70-11 (A) Terhis Yönergesi hükümlerine göre yapıldığı anlaşılmıştır. Buna göre düzenlenecek Terhis Belgesi’nde ayrılma sebebinin; Muvazzaflar için, “Şehit Olma”, Ölüm”, “İstifa”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılma”, “Yaş Haddi Sebebiyle Emeklilik” ve

“Kadrosuzluk Nedeniyle Emeklilik” gibi ayrılma sebeplerinden birisi yazılır” şeklinde ayrıca belirtileceği düzenlenmiştir.

12. Başvurana ait Terhis Belgesi incelendiğinde, terhise ilişkin bilgilerin ayrıntılı düzenlendiği, Terhis Yönergesi düzenlenmesi uyarınca terhis sebebinin “YDK Kararı İle TSK’dan Ayırma” olarak yazıldığı tespit edilmiştir.

13. Günümüzde teknolojinin ilerlemesiyle birlikte kamu hizmetinin sunumunda vatandaşların kamu hizmetine daha çabuk ulaşmalarını sağlamaya yönelik bir takım uygulamalar geliştirilmiştir. Artık birçok hizmet e-Devlet uygulaması üzerinden vatandaşların kullanımına sunulmuştur. Bu hizmetlerden bir tanesi de 02/12/2013 tarihinden itibaren vatandaşların askerlikle ilgili durumlarının e-Devlet üzerinden sorgulama imkanı getirilmesidir.

14. Askerlik Durum Belgesi olarak adlandırılan resmi bir belgeyle, vatandaşların askerlikle ilişiğinin bulunup bulunmadığı artık e-Devlet üzerinden tespiti mümkündür. Bu belge özellikle üniversite kayıt işlemlerinde, iş başvurularında ve daha birçok resmi işlemin gerçekleştirmesinde istenilmektedir. Bu belgenin asıl fonksiyonu, kişinin askerlikle ilgili mevcut durumunu tespit etmeye yöneliktir. İdare de bu konuda, askerlik durum belgesinin,

7179 sayılı Askeralma Kanunu kapsamında yükümlünün askerlik ile ilişiğinin bulunup

bulunmadığını gösteren belge olarak kabul edilmesi, bunun dışında başka maksatlar için değerlendirilmemesi gerektiğine vurgu yapmaktadır.

15. Somut olaya bakıldığında, başvuranın e-Devlet üzerinden aldığı Askerlik Durum

Belgesi’nde, kişisel bilgileri yanında statüsü, terhis tarihi, terhis birliği gibi bilgilere de yer verildiği görülmüştür. Terhis tarihi kısmına ise “25/01/2016 (DİSİPLİN NED. İLE

AYRILMA)” şeklinde parantez içerisinde ayrıca terhis nedeni yazılmıştır. Ancak e-Devlet üzerinden yayımlanan Askerlik Durum Belgesi’nin formatına bakıldığında “terhis nedeni” diye bir başlığın olmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca bu bilginin askerlik durum belgesine hangi amaçla ve ne zamandan beri eklendiğine ilişkin bir tespit yapılamamıştır. Nitekim İdare, Askerlik

Durum Belgesi’nde yazan bilgilerin Terhis Belgesi’ne göre yazıldığını belirtmiş, ancak başvuruya konu olayda olduğu gibi terhis nedenini yazma uygulamasının hangi tarihten itibaren yapıldığına ilişkin net bir açıklama yapmamıştır.

16. Terhis Belgesi askerlik hizmetinin yapıldığı yer veya görev yapılan yer tarafından düzenlenen bir belgedir. Şüphesiz, yükümlülerin askerlikle ilişiğinin tespiti noktasında Terhis

Belgesi’ndeki bilgilerin önemli olduğu kuşkusuzdur. Ancak Terhis Belgesi’nde yazan bilgilerden hangilerinin Askerlik Durum Belgesi için gerekli olduğu ya da bunun zorunluluk arz ettiğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum tamamen idarenin keyfiyetine bırakılmıştır. İdarenin bu konuda bir açıklama yapmaması da bu kanıyı destekler niteliktedir.

17. Her ne kadar Terhis Belgesi’nde yazan bilgilerin Terhis Yönergesi hükümlerine göre yapıldığı idare tarafından ifade edilmekteyse de niteliği gereği Terhis Belgesi ile Askerlik

Durum Belgesi aynı değildir. Askerlik Durum Belgesi’nin asıl amacının, kişilerin askerlikle ilişiğinin bulunup bulunmadığını tespitini sağlama olduğu düşünüldüğünde, bu amacın dışına çıkılmasına neden olacak bilgilerin bu belgeye eklenmesi, bunun gerekli (zorunlu) olduğuna ilişkin makul bir gerekçe sunulmadığı ve buna ilişkin düzenleme bulunmadığı sürece hukuka ve hakkaniyete uygun düşmeyecektir.

18. Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi hukuki belirliliktir. Belirlilik ilkesi gereği; normlar öngörülebilir olmalı, bireyler tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmelidir. Somut olay özelinde, Askerlik Durum Belgesi’ne terhis nedeni eklenmesine gerekçe oluşturacak herhangi bir kuralın belirlenmemesi hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

19. Diğer yandan başvuran, Askerlik Durum Belgesi’nde yazan “DİSİPLİN NED. İLE

AYRILMA” ibaresinin, Anayasa ile güvence altına alınan çalışma hakkını olumsuz etkilediğini öne sürmektedir. Her ne kadar Kurumumuza bundan kaynaklı olumsuz bir durumla karşılaştığına ilişkin somut bilgi ve belge sunamasa da bunun tedirginliğini üzerinde taşıması bile bu şekildeki olumsuz bir durumun önüne geçmeye yönelik olarak bahse konu ibarenin

Askerlik Durum Belgesi’nden kaldırılması açısından yeterli olduğu kıymetlendirilmiştir. Bu şekildeki bir çözüm başvuran üzerinde oluşan tedirginliğin giderilmesi yönünde makul bir çözüm olacağı değerlendirilmektedir.

20. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; e-Devlet üzerinden yayımlanan başvurana ait Askerlik

Durum Belgesi’nde terhis nedeni olarak “DİSİPLİN NED. İLE AYRILMA” şeklinde bir ibareye yer verilmesinin, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde hukuka ve hakkaniyet uygun olmayacağı değerlendirildiğinden, söz konusu ibarenin kaldırılması yönünde işlem tesis etmesi için idareye Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi geçtikten sonra Kurumumuza gönderildiği; ayrıca idarenin, başvuranla ilgili işlemlerinde iyi yönetim ilkelerinden “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

22. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara

İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvurana ait Askerlik Durum Belgesi’nde yer alan “DİSİPLİN NED. İLE AYRILMA” şeklindeki terhis nedeni ibaresinin kaldırılması yönünde işlem tesis etmesi için MİLLİ

SAVUNMA BAKANLIĞINA TAVSİYEDE bulunulmasına,

6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, MİLLİ SAVUNMA

BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi