Askerlik görevi sırasında Hepatit B virüsü bulaşması nedeniyle vazife malulü aylığı ve nakdi tazminat talebi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuran, askerlik görevi sırasında Hepatit B virüsü kaparak maluliyet talebinde bulunmuş, ancak bu talebi Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından reddedilmiştir. Başvurusunda, aşı uygulamaları sırasında virüsü kaptığını iddia eden başvuran, vazife malulü aylığı ve nakdi tazminat talep etmiştir. SGK, başvuranın sağlık raporunu inceleyerek hastalığın askerlik göreviyle bağlantılı olmadığına karar vermiştir. Bu karar, Adli Tıp Kurumu tarafından da desteklenmiş, hastalığın askerlik öncesinde mevcut olabileceği belirtilmiştir.

Başvurunun incelenmesi sonucunda, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca, askerlik görevi sırasında maluliyetin tespitinin gerekliliği vurgulanmıştır. Ancak başvuranın, hastalığının görevle ilişkisini kanıtlayacak yeterli belge sunamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuranın vazife malulü olarak kabul edilmesi için gereken şartlar sağlanamamıştır. Ayrıca, nakdi tazminat talebinin de ilgili mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde, başvuranın bu haktan yararlanamayacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiş, bu kararın gerekçeleri detaylı bir şekilde açıklanmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin işlemlerinin hukuka uygun olduğunu belirtmiş ve başvuranın taleplerinin karşılanması yönünde bir durum olmadığını ifade etmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/3186-S.20.5077

BAŞVURU NO : 2019/3503

KARAR TARİHİ : 27/02/2020

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Askerlik görevini yapmaktayken malul olduğundan bahisle başvurana vazife malulü aylığı bağlanması ve nakdi tazminat talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 13/02/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran askerlik görevi sırasında aynı şırınga ile birden çok askere yapılan aşı nedeniyle şahsına Hepatit B virüsü bulaştığını iddia ederek anılan hastalık dolayısıyla Sosyal Güvenlik

Kurumuna (SGK) vazife malullüğü, Kara Kuvvetleri Komutanlığına (KKK) nakdi tazminat talebi için başvuruda bulunmasına rağmen söz konusu taleplerinin reddedildiğini belirterek hakkında verilen ret kararlarının iptalini ve istemlerinin karşılanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuru konusu hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik

Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 16/05/2019 tarihli ve … sayılı yazı ve

eklerinde özetle:

2.1. Başvuran hakkında Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca yapılan 29/04/2019 tarih ve

… sayılı değerlendirme neticesinde; “Sigortalı hakkında TSK Çorlu Askeri Hastanesinin 15/01/2003 tarih, … sayılı sağlık raporunun incelenmesi neticesinde, bu raporda belirtilen hastalığının görevinin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine, oybirliği ile karar verildi.” kararı verilerek talebinin reddedildiği, 2.2. Bilindiği üzere, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun geçici 18 inci maddesi; “İlgili kanunlarında düzenleme yapılıncaya kadar; a) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 56 vıcı maddesinin birinci fıkrasında belirtilenlerden bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre vazife veya harp malûlü sayılması gerekenlerin ve Türk Silâhll Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığı tarafından görevlendirildiği tarihte uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalışmayanlardan bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre harp malûlü sayılması gerekenlerin kendileri ile bunların dul ve yetimlerine bağlanacak aylıklar hakkında bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerin uygulanmasına devam olunur.” hükmünün amir olduğu,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

2.3. Bu kapsamda, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 56 ncı maddesinin; “Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay Okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde kendilerine, aylık bağlanır…” hükmü ile askerlik görevi sırasında ve askerlik görevinin neden ve etkisi ile yaralanarak veya rahatsızlanarak malul hale gelen erbaş ve erlere vazife malullüğü hükümleri uygulanmak suretiyle aylık bağlanacağının düzenlendiği, 2.4. Öte yandan, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun “Malullük” başlığı altındaki mülga 44 üncü maddesi; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.” hükmünün, Aynı Kanunun 45 inci maddesi İse; “44 üncü maddede yazılı malullük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atelye ve benzeri iş yerlerinde, işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine o iş yerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife malulü) denir. ” hükmünün,

Ayrıca, aynı Kanunun 48 inci maddesi; “Vazife malullükleri:

a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan c) Yasak fiilleri yapmaktan ç) İntihara teşebbüsten d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından, doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (Adi malullük) hükümleri uygulanır.” hükmünün amir olduğu, 2.5. Anılan maddeler kapsamında her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma girdiklerine SGK Sağlık Kurulunca karar verilenler malul olarak kabul edilmiş, söz konusu maluliyeti 45 inci maddede yazılan nedenlerden dolayı oluştuğu (görevlerinin neden ve etkisiyle meydana geldiği) tespit edilenler vazife malulü olarak tanımlanmış, ayrıca hangi durumlarda vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmayacağının düzenlendiği, 2.6. Diğer taraftan, vazife malullüğünün tespiti için SGK tarafından ilgili kurumlardan 08/11/1951 tarihli ve 7951 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren “Vazife

Malullüklerini Belirten Usul Ve Belgeler Hakkında Tüzük” hükümleri uyarınca sağlık kurulu raporu, olay yeri tespit tutanağı, ifade tutanağı, olay esnasında görevli olduğunu gösterir belgeler, terhis belgesi, idari tahkikat raporu, savcılık iddianamesi, mahkeme kararı gibi bilgi ve belgeler talep edildiği, 2.7.Yukarıda yer alan hüküm ve açıklamalar çerçevesinde başvuranın dosyasının tetkikinde; 26/11/2001-15/01/2003 tarihleri arasında askerlik görevini yapan başvuranın ilk olarak SGK kayıtlarına 30/06/2017 tarihinde geçen 22/06/2017 tarihli dilekçesi ile askerlik görevini

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

yapmakta İken Hepatit B virüsü bulaşması nedeniyle rahatsızlandığını, bu nedenle hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasını talep ettiği, 2.8. Söz konusu talep üzerine Milli Savunma Bakanlığına hitaben yazılan 07/08/2017 tarihli yazı ile ilgilinin vazife malullüğü durumunun incelenebilmesi için, Çorlu 600 Yataklı Asker

Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 15/01/2003 tarih ve 158 sayılı sağlık kurulu raporu ile ilgilinin vazife malullüğünü tevsik edici diğer bilgi ve belgelerin talep edildiği, cevaben alınan ve SGK kayıtlarına 31/10/2017 tarihinde giren 24/10/2017 sayılı yazı ekinde sağlık kurulu raporu ile terhis belgesinin gönderildiği, 2.9. Başvuran adına Çorlu 600 Yataklı Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 15/01/2003 tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporunun, SGK Sağlık Kurulunca 28/11/2017 tarihinde

İncelenerek … sayı ile: “Hastalığının vazifesinin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine.

Tanı: “Kronik Hepatit B Virüs Enfeksiyonu.” şeklinde karar verildiği, başvuranın dosyasında yer alan diğer bilgi ve belgeler ile sağlık kurulu raporunun Vazife Malullüğü Tespit Kurulunca 23/02/2018 tarihinde incelenerek … sayı ile “hastalığının, vazifesinin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine karar verildiğinden, hakkında 5434 sayılı Kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığına” kararı verildiği ve kararın başvurana 07/03/2018 tarihli yazı ile bildirildiği, 2.10. Başvuranın SGK kayıtlarına 01/06/2018 tarihinde geçen 29/05/2018 tarihli dilekçesi ile karara itirazı üzerine cevaben yazılan 06/07/2018 tarihli yazı ile sehven hakkında yapılacak herhangi bir işlemin bulunmadığının bildirildiği, ancak ilgi yazı üzerine başvuranın dosyası ile sağlık kurulu raporunun Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca 29/04/2019 tarih ve … sayı ile incelenerek; “Sigortalı hakkında TSK Çorlu Askeri Hastanesinin 15/01/2003 tarih, … sayılı sağlık raporunun incelenmesi neticesinde, bu raporda belirtilen hastalığının görevinin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine, oybirliği ile karar verildi. ” kararının alındığı, bu itibarla, rahatsızlığının askerlik görevinin neden ve etkisiyle meydana geldiğine dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmayan ve SGK Sağlık Kurulunca rahatsızlığının askerlik görevinin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine kararı verilen, bu karara itirazı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık

Kurulunca reddedilerek 09/05/2019 tarihli yazı ile tarafına bilgi verilen başvuran hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı, 2.11. Başvuranın nakdi tazminat talebi hakkında karar verme görevinin ilgili bakanlık nezdinde olduğu belirtilerek, başvuran ile SGK arasında başvuru konusuna ilişkin olarak yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış bir uyuşmazlığın bulunmadığı, İfade edilmektedir.

3. Başvuru konusu hakkında Milli Savunma Bakanlığı (MSB) Kara Kuvvetleri

Komutanlığı (KKK) Personel Başkanlığı tarafından gönderilen 29/03/2019 tarihli ve …

sayılı yazı ve eklerinde özetle:

3.1. Başvuranın askerlik vazifesine ilişkin her türlü kaydın tutulduğu dosyanın MSB Arşiv

Müdürlüğünden temin edilerek gönderildiği, 3.2. Vazife malullüğü kararının SGK Başkanlığınca alınması dolayısıyla başvuranın vazife malulü sayılıp sayılamayacağı konusunda bir değerlendirme yapılamayacağı, 3.3. Başvuranın vazife malulü sayılıp sayılmadığı bilgisinin K.K.Per.İşl.D.Şht. ve

Gz.İşl.Ş.Md.lüğü kayıtlarında bulunmadığı, 3.4. 2330 sayılı Kanunun birinci maddesi; “Bu kanunun amacı; barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle, trafik ve yol güvenliğini veya tutuklu ve

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

hükümlülerin sevk ve nakillerini sağlamakla görevli olanların; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Ernniyet Teşkilatında bulunan patlayıcı maddelerin incelenmesi, muhafazası, nakli, imha edilmesi ve zararsız hâle getirilmesi işlemlerinde görevlendirilenlerin bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya engelli hâle gelmeleri halinde ödenecek nakdi tazminat İle birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir.” hükmünün amir olduğu bu kapsamda başvuranın mevcut rahatsızlığının 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve bu Kanun kapsamında hazırlanan yönetmelik açısından tazminata hak kazandırmadığının değerlendirildiği, 3.5. Başvuran İle K.K.K.lığı arasında şikayet konusu yapılan idari işlemlere ilişkin olarak yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklar olup olmadığı bilgisinin Milli Savunma Bakanlığından talep edilmesinin uygun olacağı, İfade edilmektedir.

4. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3 üncü İhtisas Kurulu tarafından başvuru konusu hakkında gönderilen Kurumumuz kayıtlarına 22/01/2020 tarihinde giren 133418 sayılı nihai kararda özetle: … oğlu … doğumlu … dosyada mevcut tıbbi belgelerinin incelenmesinde; Hepatit B Virüsü enfeksiyonunun paylaşılan veya tekrar kullanılan iğneler yanında enfekte kan veya enfekte vücut sıvılarıyla doğrudan temas ile de bulaşabileceği, kişinin askerlik öncesine ait kan tetkik sonuçlarının dosyada mevcut olmadığı ve HBsAg ELISA +’ liğinin mevcut olup olmadığının tıbbi delillerinin bulunmadığı, söz konusu hastalığın tıbbi açıdan askerlikten önceki dönemde mevcut olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığı, hastalığının görevinin neden ve etkisiyle meydana gelip gelmediğinin tıbben bilinemeyeceği oy birliği ile mütalaa olunur.

III. İLGİLİ MEVZUAT

5. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.

6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.

7. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun

7.1.44 üncü maddesinin birinci fıkrası; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında

hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.”

7.2.45 inci maddesi; “44 üncü maddede yazılı malullük;

a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (vazife malulü) denir.”

7.3.56 ncı maddesi; “Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada

veya celp ve terhislerinde (serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet

Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70’i üzerinden aylık bağlanır.

Bu suretle bağlanacak aylıklarına, maluliyet derecelerine göre, 55 nci maddede gösterilen nispetlerde zam yapılır.

Askerlik vazifesini veya yedek subaylık hizmetini başkasının yerine yaptığı anlaşılanlara aylık bağlanmaz.” 8. 03/08/2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Maluliyet Tespiti

İşlemleri Yönetmeliği’nin; 8.1.Yetkili sağlık hizmeti sunucuları” başlıklı 5 inci maddesinde; “Maluliyet tespitinde esas alınacak sağlık kurulu raporlarını düzenlemeye; …

c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı eğitim ve araştırma hastaneleri, … yetkilidir.” 8.2.“Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki sigortalıların çalışma gücü kaybı tespiti” başlıklı 11 inci maddesinin (4) üncü fıkrası; “Maluliyet kararlarında; …

b) Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde çalışan askeri ve sivil personel ile askerlik görevi ile yükümlüleri için, 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği, …

esas alınır.” 9. 12/10/2015 tarihli ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan

Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Askerliğe elverişli olmayan erbaş ve erler hakkında yapılacak işlem” başlıklı 11 inci maddesinde; “(1) Askere alındıktan sonra asker hastanelerinin sağlık kurullarından “Askerliğe Elverişli Değildir” kararı alan erbaş ve erlerin ön raporları kayıtlı bulunduğu askerlik şubesine ve birliklerine gönderilir. Erbaş ve erler, raporları onaylanıp kesinlik kazanıncaya kadar sıhhi izinli sayılırlar. Terhis işlemleri; raporlar ilgili makamlarca onaylanıp geldikten sonra rapor tarihi esas alınarak ilgili yönergeye göre askerlik şubesince yapılır. Haklarında “Askerliğe Elverişli

Değildir” kararı verilenler, gerektiğinde Millî Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Başkanlığınca yeniden asker hastanelerine sevk edilerek düzenlenen son sağlık kurulu rapor kararına göre ilgili yönerge gereğince işlem görürler.” 10. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun “amaç” başlıklı birinci maddesi: “Bu kanunun amacı; barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle, trafik ve yol güvenliğini veya tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakillerini sağlamakla görevli olanların; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil

Güvenlik Komutanlığı ve Ernniyet Teşkilatında bulunan patlayıcı maddelerin incelenmesi, muhafazası, nakli, imha edilmesi ve zararsız hâle getirilmesi işlemlerinde görevlendirilenlerin bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya engelli hâle gelmeleri halinde ödenecek nakdi tazminat İle birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir.” 11. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun “kapsam”

başlıklı ikinci maddesi:

“a) İç güvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkiki veya trafik ve yol (3)

güvenliğini sağlamak konularında görevlendirilen:

1. (Değişik: 7/6/1990 – 3658/1 md.) Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personelini, 2. Silahlı Kuvvetler mensuplarını, 3. Milli İstihbarat Teşkilatı mensuplarını, 4. Çarşı, mahalle ve kır bekçilerini, 5. (Değişik: 7/6/1990 – 3658/1 md.) Orman memurları ve personeli ile Gümrük Muhafaza memurlarını, b) Güven ve asayişi ihlal eden eylemlere ve kaçakçılığa ilişkin olayların soruşturma ve kovuşturma işlemlerini yürüten adli ve askeri hakimleri, Cumhuriyet savcı ve yardımcılarıyla askeri savcı ve yardımcılarını; c) (Değişik: 4/7/2012-6353/73 md.) Güven ve asayişi ihlal eden eylemler ile kaçakçılığa ilişkin eylemlerin önlenmesine yönelik görev yapan mülki idare amirlerini; d) Tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleri ile ceza ve tutukevlerinin iç ve dış güvenliğini sağlamakla görevli bulunan personeli; (1)

e) Güven ve asayişin korunmasında hizmetlerinden yararlanılması zorunlu olan ve yetkililerce kendilerine bu amaca yönelik görev verilen kamu görevlileri ve sivilleri; f) (Ek: 7/6/1990 – 3658/1 md.) İç güvenlik ve asayişin korunmasında veya kaçakçılığın men, takip ve tahkiki ile ilgili olarak güvenlik kuvvetlerine kendiliklerinden yardımcı olmuş ve faydalı oldukları yetkililerce tevsik edilmiş şahısları; g) (Ek: 7/6/1990 – 3658/1 md.) Devlet güçlerini sindirme amacına yönelik olarak yapılan saldırılara maruz kalan kamu görevlilerini; h) (Ek: 12/7/2013-6495/79 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil

Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Teşkilatında bulunan ve 24/2/2000 tarihli ve 4536 sayılı

Denizlerde ve Yurt Yüzeyinde Görülen Patlayıcı Madde ve Şüpheli Cisimlere Uygulanacak

Esaslara İlişkin Kanunda tanımlanan patlayıcı maddelerin incelenmesi, muhafazası, nakli, imha edilmesi ve zararsız hâle getirilmesi işlemlerinde görevlendirilenleri; (2)

ı) (Ek: 7/6/1990 – 3658/1 md.) Yukarıdaki bentlerde sayılanların yaptıkları görevler veya yardımlar sebebiyle saldırıya maruz kalan eş, füru, ana, baba ve kardeşlerini; (2) kapsar.”

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

12. Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin Nakdi Tazminat

Verecek Makamlar başlıklı 12 nci maddesinde:

“2 nci maddede sayılanların bu Yönetmelikte belirtilen durumlarda ölmeleri, yaralanmaları veya sakat kalmaları halinde; a) Güvenlik ve asayişin korunmasında hizmetlerinden yararlanılması zorunlu görülen ve bu amaca yönelik görev verilen veya güvenlik kuvvetlerine kendiliklerinden yardımcı olan şahıslar ile bunların eş, füru, ana, baba ve kardeşlerinin tazminatları İçişleri Bakanlığınca, b) Diğer kamu personeli ile bunların eş, füru, ana, baba ve kardeşlerinin tazminatları bu personelin bağlı olduğu bakanlık veya kurum tarafından, Ödenir.”

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU

BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

13. Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun olmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuran özetle, askerlik görevini yapmaktayken aynı şırınga ile birden çok askere aşı yapılması sonucunda şahsına Hepatit B virüsü bulaştığını iddia ederek anılan hastalık dolayısıyla vazife malullüğü ve nakdi tazminat istemlerinin karşılanmasını talep etmektedir.

14.Başvuranın, askerlik görevini yapmaktayken şahsına Hepatit B virüsü bulaştığını

iddia ederek anılan hastalık dolayısıyla vazife malullüğü talebi hakkında:

14.1. Dosya kapsamı ve SGK tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerden özetle, er ve erbaşların vazife malullüğü taleplerinin 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi gereği aynı Kanunun 44 ve 45 inci maddesi hükümlerine göre değerlendirildiği, buna göre, askerlik görevinin neden ve etkisiyle yaralanarak veya rahatsızlanarak malul hale gelen erbaş ve erlere vazife malulü aylığı bağlandığı, başvurana 26/11/2001-15/01/2003 tarihleri arasında askerlik görevini yaparken Hepatit B tanısı ile 08/07/2002-08/01/2003 tarihleri arasında toplam

6 ay hava değişimi verildiği, başvuranın, hava değişimini müteakip başvuranın birliğine geri

döndüğü, başvuranın hastalığının devam ettiğinin anlaşılması üzerine ikinci kez sağlık kuruluna sevkinin yapıldığı, anılan sağlık kurulunca hakkında 15/01/2003 gün ve 158 sayılı raporu doğrultusunda terhisin yapıldığı, TSK Sağlık Raporu üzerinden Sosyal Güvenlik

Kurumu Sağlık Kurullarınca 23/02/2018 tarihinde yapılan değerlendirme neticesinde:

“hastalığının, vazifesinin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine” karar verildiğinden, hakkında 5434 sayılı Kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığına” karar verildiği anlaşılmaktadır.

15. Bu çerçevede uyuşmazlığın, başvuranın vazife malulü olup olmadığının tespiti noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.

16. 5434 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinde tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malul denileceği, 45 inci maddesinde malullük halinin görevin neden ve etkisinden kaynaklanması halinde bu duruma düşenlere vazife malulü denileceği, 56 ncı maddesinde askerlik görevi sırasında vazife malulü haline gelen erbaş ve erlere ne şekilde aylık bağlanacağı düzenlenmiştir. Buna göre, askerlik

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

görevinin neden ve etkisiyle malul duruma düşen erbaş ve erler vazife malulü olarak nitelenmekte ve bunlara 56 ncı maddede belirtilen şekilde aylık bağlanmaktadır.

17. Erbaş ve erlerin görevlerini yapamayacak duruma düşüp düşmedikleri Türk Silahlı

Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği esas alınarak düzenlenmiş Türk Silahlı Kuvvetleri

Sağlık Raporları ile tespit edilmektedir. Askerlik görevi esnasında alınan TSK Sağlık Raporu ile “Askerliğe elverişli değildir.” kararı verilen erbaş ve erlerin terhis işlemleri ilgili yönergeler doğrultusunda yapılmakta, bunların vazife malullüğüne ilişkin talepleri de anılan raporlar esas alınarak, vazifesini yapamayacak duruma düşme sebebi yönünden Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından Sağlık Kurullarınca değerlendirilmektedir.

18. Somut olayda, başvuranın, 15/01/2003 gün ve … sayılı raporu doğrultusunda terhisin yapıldığı buna göre, başvuranın 15/01/2013 tarihi itibarıyla vazifesini yapamayacak duruma düştüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda, askerlik görevini yapmaktayken görevini yapamayacak duruma düştüğü anlaşılan başvuranın, 5434 sayılı Kanunun 45 inci maddesi gereği vazife malulü olup olmadığının belirlenebilmesi için, anılan duruma görevinin neden ve etkisiyle düşüp düşmediğinin tespitinin gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

19. TSK Sağlık Raporu ile askerliğe elverişli olmadığı kararı verilen başvuranın, askerlik görevini yerine getirirken hastalığının tespit edilmesinin askerlik görevinin neden ve etkisiyle hastalığa düçar olduğu sonuç ve kanaatini tam olarak oluşturamayacağı bu durumun başvuru dosyası kapsamda Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3 üncü İhtisas Kurulu tarafından başvuru konusu hakkında gönderilen nihai kararda da: “hastalığının görevinin neden ve etkisiyle meydana gelip gelmediğinin tıbben bilinemeyeceği oy birliği ile mütalaa olunur.” şeklinde ifade edildiği, bu bağlamda hastalığın görevinin neden ve etkisiyle meydana gelmediği hususunun ispatı ve tespiti açısından Yargıtay 4 üncü Hukuk Dairesinin, 05/12/2005 tarih, 2004/16700 Esas ve 2005/13115 Karar sayılı “ispat yükünün tarafların davadaki sıfatı ile bir ilgisi yoktur. Diğer yandan, yine kural olarak; ispat yükü, kolay başarabilecek durumda olana düşer ve olumsuzun kanıtlanması da istenilemez.” kararı kapsamında idareden bir olayın olmadığını (askerlere yapılan aşı uygulamasında bir şırınga ile birden çok askerin aşılanmadığını ve hastalığın görevin neden ve etkisiyle oluşmadığını) ispatlamasının beklenemeyeceği, ispat yükü açısından müddei olan başvuranın da askerlik görevini yapamayacak duruma düşmesine sebep olan hastalığının, askerlik görevinin neden ve etkisiyle meydana geldiğini (kanunen aranan vazife malullüğü şartı) ispata ilişkin gerekli bilgi ve belgeyi (askerlik görevi öncesinde Hepatit B hastalığı yönünden sağlıklı olduğuna ilişkin tahlil, sağlık raporu v.s) sunmadığı değerlendirildiğinde Hepatit B hastalığının askerlik görevinin neden ve etkisiyle gerçekleştiği yönünde tam ve somut kanıya ulaşılamamıştır.

20. Başvuranın, askerlik görevini yapmaktayken şahsına Hepatit B virüsü bulaştığını

iddia ederek anılan hastalık dolayısıyla nakdi tazminat talebi hakkında:

21. Dosya kapsamı ve Milli Savunma Bakanlığı (MSB) Kara Kuvvetleri Komutanlığı (KKK) tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerden özetle, nakdi tazminat kapsamında başvurana hak kazanması halinde ödenecek tazminatın Nakdi Tazminat ve Aylık

Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin Nakdi Tazminat Verecek Makamlar başlıklı 12 nci maddesinin b fıkrası gereğince: “personelin bağlı olduğu bakanlık veya kurum tarafından” yani Milli Savunma Bakanlığı tarafından 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması

Hakkında Kanunun ve Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelik kapsamında ödeneceği ifade edilmiştir.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

22. Bu çerçevede uyuşmazlığın, başvuranın durumunun nakdi tazminatı gerektirip gerektirmediği ve başvuranın nakdi tazminat yönünden ilgili kanunun kapsamında olup olmadığı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.

23. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanununun amacını düzenleyen birinci maddesinde: “Bu kanunun amacı; barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle, trafik ve yol güvenliğini veya tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakillerini sağlamakla görevli olanların; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel

Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Teşkilatında bulunan patlayıcı maddelerin incelenmesi, muhafazası, nakli, imha edilmesi ve zararsız hâle getirilmesi işlemlerinde görevlendirilenlerin bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya engelli hâle gelmeleri halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir.” denilmek suretiyle nakdi tazminatın hangi amçla ve hangi şartlar altında ödeneceği hususu düzenlenmiştir.

24. Söz konusu hüküm kapsamında nakdi tazminatın; Türk Silahlı Kuvvetlerinde askerlik görevini icra eden askerlere görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya engelli hâle gelmeleri halinde ödenebileceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda başvuranın somut durumunun yapılan değerlendirmesinde her ne kadar başvuranın

Hepatit B hastası olduğu askerlik görevi sırasında tespit edilmiş ve bu hastalık dolayısıyla terhis edilmiş olsa da söz konusu hastalığın görevinden dolayı ya da görevi sona ermiş olsa bile yaptığı hizmet nedeniyle meydana geldiği yönünde tam ve somut bir kanıya ulaşılamadığı, bir an için başvuranın hastalığının görevinden dolayı ya da görevi sona ermiş olsa bile yaptığı hizmet nedeniyle olduğu kabul edilse bile başvuranın 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık

Bağlanması Hakkında Kanununun kapsam maddesi olan ikinci maddesi içerisinde yer almadığı anlaşılmaktadır.

25. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, TSK Sağlık Raporu ile askerliğe elverişli olmadığı kararı verilen başvuranın, askerlik görevini yerine getirirken hastalığının tespit edilmesinin askerlik görevinin neden ve etkisiyle hastalığa düçar olduğu sonuç ve kanaatini tam olarak oluşturamayacağı, iş bu konunun tespiti amacıyla Adli Tıp

Kurumundan alınan 3 üncü ihtisas Kurulu kararının da bu yönde olduğu, söz konusu tespit açısından Yargıtay 4 üncü Hukuk Dairesinin, 05/12/2005 tarih, 2004/16700 Esas ve 2005/13115 Karar sayılı “ispat yükünün tarafların davadaki sıfatı ile bir ilgisi yoktur. Diğer yandan, yine kural olarak; ispat yükü, kolay başarabilecek durumda olana düşer ve olumsuzun kanıtlanması da istenilemez.” kararı kapsamında idareden bir olayın olmadığını (askerlere yapılan aşı uygulamasında bir şırınga ile birden çok askerin aşılanmadığını ve hastalığın görevin neden ve etkisiyle oluşmadığını) ispatlamasının beklenemeyeceği, ispat yükü açısından başvuranın da görevini yapamayacak duruma düşmesine sebep olan hastalık yönünden kanunun aradığı vazife malullüğü şartı olan görevinin neden ve etkisiyle meydana geldiğine ilişkin gerekli bilgi ve belgeyi sunmadığı, yine söz konusu Hepatit B hastalığının askerlik görevinden dolayı ya da görevi sona ermiş olsa bile yaptığı hizmet nedeniyle meydana geldiği yönünde somut ve tam kanaate ulaşılamadığı ve nakdi tazminat yönünden ilgili kanunun kapsamına girmediği değerlendirildiğinde vazife malulü kabul

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

edilerek tarafına vazife malulü aylığı bağlanması ve 2230 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık

Bağlanması Hakkında Kanununun kapsamındaki nakdi tazminat talebiyle ilgili idarece yapılmış işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 26. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

27. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda, incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu ve yargı yolu başvurana 08.08.2019 tarihli ve S.10691 sayılı yazı ile bildirilmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın BAŞVURANA, MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA ve SOSYAL GÜVENLİK

KURUMUNA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.