Askerlik görevi sırasında yaralanan başvuranın vazife malullüğü talebinin değerlendirilmesi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuran, 1992 yılında askerlik hizmeti sırasında silahının kazara ateş alması sonucu sol bacağının diz altından ampute edilmesi nedeniyle vazife malullüğü talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), başvuranın yaralanmasının, kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmek amacıyla gerçekleştiğini belirterek talebi reddetmiştir. Başvuran, hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan bu ret kararının verildiğini ifade ederek, vazife malulü aylığı bağlanmasını talep etmektedir.

SGK, başvuranın durumu ile ilgili olarak 5434 sayılı Kanun’un 48. maddesine atıfta bulunarak, vazife malulü sayılmayı engelleyen durumları açıklamıştır. Bu kapsamda, başvuranın yaralanmasının, askerliğe elverişsiz hale getirme kastıyla gerçekleştiği iddia edilmiştir. Ancak, başvuranın yaralanma olayına dair yeterli bilgi ve belge bulunmadığı, dolayısıyla olayın koşullarının net bir şekilde aydınlatılamadığı tespit edilmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın yaralanmasına neden olan olayın detaylarının aydınlatılması için gerekli bilgi ve belgelerin toplanmasını ve SGK’nın bu belgeler doğrultusunda yeniden değerlendirme yapmasını önermiştir. Bu süreçte, idari soruşturma ve mahkeme kayıtlarının titizlikle incelenmesi gerektiği vurgulanmıştır.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/5982-S.22.9119

BAŞVURU NO : 2021/18985

KARAR TARİHİ : 05/05/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Askerlik görevi sırasında yaralanan başvuranın vazife malullüğü talebi hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 05/11/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle, 1992 yılında askerlik hizmetini yapmaktayken silahının kazara ateş alması sonucu yaralandığını ve sol bacağı diz altından ampute edilmek suretiyle engelli hale geldiğini, askerliğe elverişli olmaması nedeniyle de 20/10/1996 tarihinde terhis edildiğini, anılan engellilik hali nedeniyle tarafına vazife malulü aylığı bağlanması talebiyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na yapılan başvurunun 15/9/2021 tarihli ve sayılı Vazife Malullüğü Tespit Kurulu kararına dayanarak 23/9/2021 tarihli yazı ile reddedildiğini, ret işlemin gerekçesi olarak başvuranın kendisini bilinçli olarak yaralaması nedeniyle askerliğe elverişsiz hale getirme suçundan askeri mahkemeye gönderilmesinin ve anılan eylemin vazife malulü aylığı bağlanmamasını gerektiren yasak fiiller kapsamında olmasının bildirildiğini, oysa söz konusu yargılama sürecinde hakkında verilmiş kesinleşmiş bir karar bulunmadığını belirtilerek tarafına vazife malulü aylığı bağlanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuru konusu hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri

Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 09.03.2022 tarihli ve – – sayılı

yazı ve eklerinde mevzuat hükümlerine de yer verilmek suretiyle özetle:

2.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun geçici 18 inci maddesinin “İlgili kanunlarında düzenleme yapılıncaya kadar; a) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 56 vıcı maddesinin birinci fıkrasında belirtilenlerden bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre vazife veya harp malûlü sayılması gerekenlerin ve Türk Silâhll Kuvvetleri, Jandarma Genel

Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından görevlendirildiği tarihte uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalışmayanlardan bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı

Kanuna göre harp malûlü sayılması gerekenlerin kendileri ile bunların dul ve yetimlerine bağlanacak aylıklar hakkında bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerin uygulanmasına devam olunur.” hükmünün amir olduğu, 2.2. Bu kapsamda, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 56 ncı maddesinin; “Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil)

sevkleri sırasında, Yedek Subay Okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde kendilerine, aylık bağlanır…” hükmü ile askerlik görevi sırasında ve askerlik görevinin neden ve etkisi ile yaralanarak veya rahatsızlanarak malul hale gelen erbaş ve erlere vazife malullüğü hükümleri uygulanmak suretiyle aylık bağlanacağının düzenlendiği, 2.3. Ayrıca 5434 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesinin “44 üncü maddede yazılı mâlüllük; a)

İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak maksadiyle bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartiyle); ç) Fabrika, atelye ve benzeri iş yerlerinde, işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine o iş yerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (Vazife mâlüllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife mâlülü) denir.” hükmünü amir olduğu ve vazife malulü sayılma şartlarının düzenlendiği, 2.4. Diğer taraftan 5434 sayılı Kanunun mülga 48 inci maddesinin “Vazife mâlüllükleri: a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan c) Yasak fiilleri yapmaktan ç) İntihara teşebbüsten d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından, Doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (Adi mâlüllük) hükümleri uygulanır.” hükmünü amir olduğu, buna göre vazife malullüğüne sebep olan olaylarda bu maddede bahsedilen hususların tespit edilmesi durumunda, ilgililer hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağının açıkça belirtildiği, 2.5. Yukarıya alınan hüküm ve yapılan açıklamalar çerçevesinde ilgilinin dosyasının tetkikinde; askerlik görevini Konya Fen Ok. Eğt. Mrk. Ord. Evleri Mdlüğü emrinde P. Er olarak yaparken, 01/09/1992 tarihinde

01.30 – 03.30 saatleri arasında no’lu nöbet mahallinde nöbetçi iken, saat 02.15 sıralarında üzerine

zimmetli tüfeğin ateş alması sonucu diz kapağının yukarısına etli bölgeye kemiğe rast gelmeyecek şekilde yaralandığı, 2.6. Olayla ilgili tutulan ilk kaza raporunda; ilgilinin kendi sol bacağının diz kapağı üstündeki etli bölgeye ateş etmek suretiyle kendisini yaraladığı, askerliği benimsemediği, ailevi sorunlarının olduğu, nöbete ve göreve gitmek istemediği veya zorla giden bir kişilikte olduğu, devamlı ikaz edilerek götürüldüğü, askerlik yapmak istememesi nedeniyle kendini elverişsiz hale getirmek amacı taşıdığı, dosyasının hazırlanarak Kara Kuvvetleri Komutanlığı askeri mahkemesine sevk edildiği,

2.7. İlgilinin ilk tedavisinin Konya Devlet Hastanesinde yapıldıktan sonra GATA yanık merkezine sevk edildiği, sol diz altından amputasyon olduğu, 9,5 ay hava değişiminden sonra GATA’nın 20/10/1993 tarihli ve sayılı raporuyla askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, 2.8. Diğer taraftan, ilgilinin 04/12/2019 tarihli dilekçesi ile Kurumumuza vazife malullüğü talebiyle başvuruda bulunduğu, başvurusu kapsamında yapılan yazışmalardan ve temin edilen bilgi ve belgeler kapsamında yukarıda açıklanan durum esas alınarak adı geçene ait bilgi ve belgelerin Kurum Vazife

Malullüğü Tespit Kurulunca Değerlendirilmesi sonucunda 15/09/2021 tarihli ve sayılı kararla

“Askerlik görevini Konya Fen Ok.Eğt. Mrk.Ord.Evleri Md.lüğü emrinde P.Er olarak yaparken, 01.01.1992 tarihinde 01.30 – 03.30 saatleri arasında nolu nöbet mahallinde nöbetçi iken, saat 02.15 sıralarında üzerine zimmetli tüfeğini sol bacağı diz kapağının yukarısına etli bölgeye kemiğe rast gelmeyecek şekilde bilinçli olarak dayayarak ateş etmesi sonucu yaralanan ve hakkında kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek suçundan dolayı dosya hazırlanarak Askeri Mahkemeye gönderilen ‘in bu eylemi,

5434 sayılı Kanunun 48. maddesinin (b) (Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan), (c) (Yasak

fiiller yapmaktan). (d) (Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar vermek maksadından) fikrası kapsamına girdiğinden hakkında, aynı Kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığına” şeklinde karar verildiği, ilgilinin eyleminin 5434 sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (b), (c) ve (d) fıkraları kapsamına girmesinden dolayı hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağına karar verildiği, 2.9. İlgili hakkında verilen vazife malullüğü red kararına, birliği tarafından tutulan ilk kaza raporu ve ayrıntılı kaza raporu esas teşkil ettiği, söz konusu raporlarda yer alan ve “kendini elverişsiz hale getirme” suçu kapsamında hazırlanan dosyanın askeri mahkemeye gönderildiği bilgisi esas alınarak Kara Kuvvetleri

Komutanlığı ile yapılan yazışmalar sonucunda konuya ilişkin herhangi bir yargı kararına ise ulaşılamadığı, İfade edilmiştir.

3. Milli Savunma Bakanlığı Karar Kuvvetleri Komutanlığı Personel Başkanlığı tarafından gönderilen 28/02/2022 tarihli ve – – sayılı yazının ekinde başvuran hakkında düzenlenmiş 01/09/1992 tarihli ilk kaza raporu, 06/09/1992 tarihli ayrıntılı kaza raporu, 21/10/1993 tarihli hasta çıkış belgesi ve terhis belgesi gönderilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.

5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.

6. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 6.1. 44 üncü maddesinin birinci fıkrası; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.”,

6.2. 45 inci maddesi; “44 üncü maddede yazılı malullük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (vazife malulü) denir.”,

6.3. Mülga 48 inci maddesi; “Vazife mâlüllükleri:

a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan c) Yasak fiilleri yapmaktan ç) İntihara teşebbüsten d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından, Doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (Adi mâlüllük) hükümleri uygulanır.”, 6.4. 56 ncı maddesi; “Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70’i üzerinden aylık bağlanır.

Bu suretle bağlanacak aylıklarına, maluliyet derecelerine göre, 55 nci maddede gösterilen nispetlerde zam yapılır.

Askerlik vazifesini veya yedek subaylık hizmetini başkasının yerine yaptığı anlaşılanlara aylık bağlanmaz.” 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 18 inci maddesi; “İlgili kanunlarında düzenleme yapılıncaya kadar; a) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 56 vıcı maddesinin birinci fıkrasında belirtilenlerden bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre vazife veya harp malûlü sayılması gerekenlerin ve Türk Silâhll Kuvvetleri, Jandarma

Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından görevlendirildiği tarihte uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalışmayanlardan bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı

Kanuna göre harp malûlü sayılması gerekenlerin kendileri ile bunların dul ve yetimlerine bağlanacak aylıklar hakkında bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerin uygulanmasına devam olunur.”

Şeklindedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran özetle, askerlik görevini yapmaktayken silahının kazara ateş alması nedeniyle yaralanmak suretiyle engelli hale geldiğinden bahisle vazife malullüğü haklarından yararlandırılmayı talep etmektedir.

10. Sosyal Güvenlik Kurumunca özetle, başvuranın askerlik görevini yapmaktayken yaralanmak suretiyle engelli hale gelmesi olayının kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek kastıyla gerçekleştiğini, dolayısıyla 5434 sayılı Kanunun vazife malullükleri hakkında hangi hallerde adi malul hükümlerinin uygulanacağını düzenleyen 48 inci maddesinin (b) (Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan), (c) (Yasak fiiller yapmaktan). (d) (Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar vermek maksadından) kapsamına girdiğini, bu nedenle başvuranın vazife malulü olarak kabul edilmesine ve anılan haklardan yararlandırılmasına imkân bulunmadığı ifade edilmektedir.

11. Somut olayda başvuranın askerlik görevi esnasında yaralandığı ve buna bağlı olarak engelli hale geldiği hususunda tereddüt ya da uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık söz konusu yaralanma olayının ne şekilde meydana geldiğine bağlı olarak 5434 sayılı Kanunun vazife malullükleri hakkında hangi hallerde adi malul hükümlerinin uygulanacağını düzenleyen 48 inci maddesi kapsamında bulunup bulunmadığına yöneliktir.

12. 5510 sayılı Kanunun geçici 18 inci maddesinde ilgili kanunlarında düzenleme yapılıncaya kadar;

5434 sayılı Kanunun 56 vıcı maddesinin birinci fıkrası uyarınca vazife malûlü sayılması gerekenlerin

kendileri ile bunların dul ve yetimlerine bağlanacak aylıklar hakkında bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı belirlenmiştir. Buna göre başvurana vazife malullüğü aylığı bağlanıp bağlanmayacağına yönelik değerlendirmenin 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.

13. 5434 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinde tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malul denileceği; 45 inci maddesinde malullük halinin görevin neden ve etkisinden kaynaklanması halinde bu duruma düşenlere vazife malulü denileceği; 48 inci maddesinde vazife malulü sayılmaya engel hallerin neler olduğu; 56 ncı maddesinde askerlik görevi sırasında vazife malulü haline gelen erbaş ve erlere ne şekilde aylık bağlanacağı düzenlenmiştir. Buna göre, askerlik görevinin neden ve etkisiyle malul duruma düşen erbaş ve erler malul duruma düşmelerine neden olay 48 inci madde kapsamında da değilse vazife malulü olarak nitelenmekte ve bunlara ya da vefatları halinde geride kalan hak sahiplerine 56 ncı maddede belirtilen şekilde aylık bağlanmaktadır.

14. Yukarıda yer verilen düzenlemeler çerçevesinde maluliyetin, görevin yapılması sırasında görevin neden ve etkisinden doğması halinde ilgilinin vazife malulü sayılmasının ilke olarak kabul edildiği; ilgilinin vazife malulü sayılmaması sonucunu doğuran nedenlerin ise 48 nci maddede sayılmak suretiyle belirlendiği, bir bütün olarak değerlendirildiğinde 48 inci maddede sayılan nedenlerin maluliyeti doğuran eylem ile görev arasındaki nedensellik bağını kaldıran halleri kapsadığı, maddenin (a),(ç) ve (d) bentlerinde maluliyeti doğuran ancak görevle bağdaşmayan eylemlerin maddi unsurunun açıkça ortaya konulduğu, eylemin maddi unsurunun açıkça belirtilmediği (b) ve (c) bentlerinde yer alan kanun, tüzük ve emir dışında

hareket etmek, yasak fiileri yapmak biçiminde tanımlanan nedenlerin ise her olayın kendi özelikleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, ancak bu halde de genel ölçütün uygulanması, görev ile maluliyetin doğumu arasında nedensellik bağının aranması gerektiği, ilgilinin hukuka aykırı sonucu açıkça bildiği ve istediği veya hukuka aykırı sonucu öngörmekle birlikte açıkça istemediği ya da aynı koşullarda makul bir kimseden beklenen en basit dikkat ve özeni göstermediği hallerde, artık görev ile maluliyeti doğuran eylem arasındaki nedensellik bağının bulunduğundan söz edilemeyeceği kabul edilmelidir (Danıştay 10. Dairesi

27/06/1997, E.1997/190, K.1997/2601).

15. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Beker/Türkiye (B. No: 2003/27866/03) kararında; kışlada ölü olarak bulunan uzman onbaşı Beker’in ölümü için Hükümet’in hesap verme mecburiyetinde olup olmadığı incelenerek; AİHM içtihadına göre Hükümetlerin, gözaltında tutulma sırasında meydana gelen yaralanma ve ölümler için makul bir açıklama yapma yükümlülüğü altında olduğu ve bu yükümlülüklerini yerine getirmediklerinde, AİHS’nin 3. veya 2. Maddesi açısından ortaya ciddi bir sorun çıkacağı, bunun nedeninin; gözaltında tutulan kişilerin, hassas bir durumda olmaları ve yetkili makamların, onları koruma yükümlülüğünün bulunması olduğu; yalnızca gözaltı durumlarda değil, bu durumun aynı zamanda Hükümet yetkililerinin özel kontrolünde bulunan bölgelerde de geçerli olduğu, çünkü olayların büyük bölümünün münhasıran yetkili makamların bilgisi dahilinde meydana geldiği; mevcut davada Beker, kışlada ölü bulunduğu ve tüm görgü tanıklarının, silahlı kuvvetler mensubu olduğu, ayrıca, soruşturmanın askeri yetkililer tarafından yürütüldüğü ve ailenin, soruşturmaya müdahil olmasına izin verilmediği; bu nedenle, ölüm nedenini araştırma ve gerektiğinde de sorumluları teşhis etme ve cezalandırma olanağına yalnızca askeri yetkililerin sahip olduğu sonuç olarak; Beker’in askeri birimlerinin kontrolünde bulunan bir bölgede meydana gelen ölümü için makul bir açıklamada bulunma yükümlülüğünün Hükümet’e ait bulunduğundan bahisle, Hükümet’in Beker’in ölümüne ilişkin makul bir açıklama getiremediği ve Devlet’in, sorumluluğu üstlenmesi gerektiği kanısına varılarak; İnsan Hakları ve

Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşmenin yaşam hakkını düzenleyen 2. maddesinin esas yönünden ihlali oluştuğu kararı verilmiştir.

16. Nitekim, askerlik hizmeti nedeniyle uğranılan zararın tazmini ve vazife malulü sayılma taleplerinin idare ve ilgili yargısal merciler tarafından reddedilmesi üzerine Anayasa Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilen kararlarda Mahkeme; 16.1. Askerlik görevi sırasında hepatit B hastalığına yakalanmaya bağlı talepler bağlamında Aydın Davut (B. No: 2014/5641, 22/9/2016) başvurusunda, başvurucunun hastalığının teknik ve özel bilgi gerektiren tıbbi bir inceleme çerçevesinde değerlendirilmesi ve başvurucunun içinde bulunduğu özel askerlik koşullarının anılan hastalığa yol açıp açmayacağının incelenmesi gerektiği, başvurucunun temel iddiasının genel bir kabule dayanılarak reddedildiği, böylece davanın özünün gereği gibi incelenmediği sonucuna vararak adil yargılanma hakkı kapasımda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin bu incelemesinde yargısal organlar tarafından yapılan genel kabullere dayalı kategorik yaklaşımın adil yargılanma hakkının ihlaline sebebiyet verebileceğinin, bununla birlikte somut olayda muhakkak başvurucunun vazife malulü sayılması gerektiğine dair bir yaklaşımda

bulunmadığının bu aşamada vurgulanması gerektiğini ifade etmiştir (Ege Can Çaylan ve diğerleri, B. No:

2018/24067, 3/2/2022, § 44).

16.2. Nöbetçi subaylık görevini devrettikten sonra kaldığı tabur misafirhanesinin banyosunda şofbenden sızan gazdan zehirlenerek ölenin mirasçılarının vazife malullüğü talepleri bağlamında Latif Hacıbekiroğlu, (B. No: 2014/6011, 22/9/2016) kararında, vefatın vazifeden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti uyuşmazlığın çözümünde temel mesele olduğu hâlde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin vefatın neden

vazifeden kaynaklanmadığı hususunda bir gerekçeye yer vermediği, dolayısıyla uyuşmazlığın çözümünde önemli olduğu anlaşılan iddiaların incelenmediği ve kararda karşılanmadığı tespitinde bulunmuş ve başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Ege Can Çaylan ve diğerleri, B.

No: 2018/24067, 3/2/2022, § 46).

17. Bunlardan başka Danıştay tarafından verilen kararlarda da Beker-Türkiye kararı ışığında, askeri birimlerinin kontrolünde bulunan kışlada meydana gelen ölüm olayının vazifeden kaynaklanmadığını ispat etme yükümlülüğünün Devlete ait bulunduğu; ölümün aydınlatılamadığı durumlarda Devletin sorumluluğu üstlenmesi gerektiği; askerlik görevinin ifası sırasında gerçekleşen ölümlerin aydınlatılamadığı durumlarda ölümün; görevin tesir ve etkisiyle gerçekleşmediği kabulünün ise ancak varsayım olacağının açık olduğu değerlendirmesine gidildiği görülmektedir. Nitekim nöbet görevi sırasında ölmüş halde bulunan bir uzman çavuşun mirasçılarının vazife malullüğü talebinin reddedilmesi üzerine açılan davada, ilgilinin ölümüne ilişkin Gaziantep Askeri Savcılığınca yürütülen soruşturmada ölüm olayının, intihar girişimi sonucunda ya da müteveffanın hamili bulunduğu MP-5 makinalı tabanca ile oynarken, tabancanın kazaen patlaması sonucu meydana geldiği, ölümünde hiç kimsenin kastının, kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak kovuşturma açmaya yer olmadığı kararı; İdare Mahkemesince ise ölüm olayının intihar ya da kazadan kaynaklandığı, görevin tesir ve etkisiyle gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de ilgilinin nöbet görevi sırasında öldüğü, ölüm sebebinin açıklığa kavuşturulamadığı, ölümün görevin tesir ve etkisiyle gerçekleşmediğinin ortaya konulamadığı halde, makul bir açıklama yapma yükümlülüğü

Devlete ait olan ölüm olayının intihar ya da kazadan kaynaklandığı varsayımına dayalı olarak vazife malullüğü talebinin reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir (Danıştay 11. Dairesi 05.05.2014, E.2011/3388,

K.2014/2674).

18. Ayrıca Beker/Türkiye kararından daha önceki bir zamanda Danıştay İdari Dava Kurulunca, askerlik görevi yapmaktayken malzeme sayımı sırasında elinde bulunan el bombasının patlaması sonucu engelli halen gelen davacı tarafından vazife malullüğü talebinin reddedilmesi üzerine görülen başka bir davada, Askeri Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığı kararında eylemin davacının kendi tedbirsizliğinden kaynaklandığı belirtilmişse de; aynı kararda olayın “…patlamayacağını düşündüğünden el bombası tapasını eline aldığı ve tapayı incelediği sırada çekmiş olmalı ki el bombasına takılı olmayan el bombası tapası patladığı…” şeklinde anlatıldığı, bu ifadeden olayın gerçekleşme biçiminin ve oluş nedenlerinin tam bir açıklıkla ve net olarak belirlenemediği izleniminin doğduğu; diğer taraftan davacının maluliyetine sebep olan olay sırasında askerlik görevini yaptığı, malzeme sayımı konusunda kendisinin görevlendirilmiş olduğu, malzemeliğe merak saiki ile değil malzeme sayımı ile görevlendirildiği için girdiği ve olayın sayım yaparken meydana geldiğinin tartışmasız olduğu belirtilerek davacının, kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olduğunu ortaya koyacak yeterli bilgi ve belgenin bulunmadığı görüldüğünden vazife malulü sayılması isteminin reddine ilişkin davalı idare işleminde mevzuata uyarlık görülmediği sonucuna ulaşılmıştır (Danıştay İDDK 17.04.1998, E.1996/11, K.1998/197).

19. Somut olayda başvuranın askerlik görevi esnasındaki yaralanmasının vazife malullüğü kapsamına girip girmediğine yönelik inceleme ve araştırma sürecinde SGK tarafından ilgili kurumlardan (Kara

Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı, Askerlik Şubesi Başkanlığı, Gülhane Askeri Tıp

Akademisi, Arşiv Müdürlüğü) konuya ilişkin her türlü bilgi ve belgelerin (ilgili sağlık kayıtları, terhis belgesi, göreve ilişkin kayıtlar, olayın soruşturulmasına ve yargılama sürecine ilişkin kayıtlar) istendiği, söz konusu yazışmaların başvuranın vekiline de bilgi olarak iletildiği, bunun neticesinde ilgili kurumlardan

ilk kaza raporu, ayrıntılı kaza raporu, TSK Sağlık Raporu ve terhis belgesi dışında olayın ne şekilde gerçekleştiğini tevsik edici başkaca bir bilgi/belgenin temin edilemediği görülmüştür.

19.1. SGK tarafından temin edilen bilgi/belgelerin Kurum Vazife Malullüğü Tespit Kurulunca değerlendirilmesi neticesinde 15/09/2021 tarihli ve sayılı kararla “Askerlik görevini Konya Fen

Ok.Eğt. Mrk.Ord.Evleri Md.lüğü emrinde P.Er olarak yaparken, 01.01.1992 tarihinde 01.30 – 03.30 saatleri arasında nolu nöbet mahallinde nöbetçi iken, saat 02.15 sıralarında üzerine zimmetli tüfeğini sol bacağı diz kapağının yukarısına etli bölgeye kemiğe rast gelmeyecek şekilde bilinçli olarak dayayarak ateş etmesi sonucu yaralanan ve hakkında kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek suçundan dolayı dosya hazırlanarak Askeri Mahkemeye gönderilen ‘in bu eylemi, 5434 sayılı Kanunun 48.

maddesinin (b) (Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan), (c) (Yasak fiiller yapmaktan). (d)

(Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar vermek maksadından) fikrası kapsamına girdiğinden hakkında, aynı Kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığına” şeklinde karar verildiği ve başvuranın talebinin reddedildiği görülmüştür.

20. Kurumumuza yapılan başvurunun inceleme ve araştırma aşamasında Kurumumuzca da başvuranın askerlik vazifesine ilişkin her türlü kayıt ile savcılık ya da mahkeme kararları Milli Savunma Bakanlığından istenmiş olup alınan cevapta kayıtlardaki mevcut olan belgelerin gönderildiği ifade edilerek sadece 01/09/1992 tarihli ilk kaza raporu ve 06/09/1992 tarihli ayrıntılı kaza raporu Kurumumuza iletilmiştir. Bu durumda yaralanma olayın ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin dosya kapsamında yalnızca iki adet kaza raporu bulunmaktadır.

21. İlk kaza raporu ve ayrıntılı kaza raporunda başvuranın 01/09/1992 tarihinde saat 02.15 sularında

Subay Orduevi no’lu nöbet mahallinde kendi silahına mermiyi sürmek suretiyle ateşlemek suretiyle sol bacağının diz kapağının üstünden kemiğe rast gelmeyecek şekilde bilinçli olarak kendini yaraladığının ifade edildiği, olayın nedeninin başvuranın kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmek olarak nitelendiği, başvuranın ailevi sorunları bulunduğu, askerliği benimsemediği ve askerlik yamak istemediği, göreve gitmek istemediği veya zorla giden bir kişilikte olduğu, göreve devamlı ikaz edilerek götürüldüğü, erin problemli olduğu, zaman zaman anormal davranışlarda bulunduğu ve cahil olduğu, başvuran hakkında personel okulu ve merkez komutanlığınca idari soruşturma yapılarak mahkeme dosyası tanzim edildiği ve askeri mahkemeye gönderildiği ifadelerine yer verildiği; 20/10/1993 tarihli sağlık kurulu raporunda 9,5 aylık hava değişimi sonrasında başvuran hakkında sol diz altı ampütasyonu teşhisi ile hakkında askerliğe elverişli değildir kararı verildiği; 28/11/1996 tarihli terhis belgesinde sağlık kurulu raporuna atıfla terhis işleminin yapıldığının ifade edildiği görülmüştür.

22. İlk kaza raporu ve ayrıntılı kaza raporunda olayın başvuranın kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmek amacıyla bilinçli olarak bacağına ateş etmek suretiyle yaraladığı değerlendirmesine gidilmekle beraber başvuran hakkında personel okulu ve merkez komutanlığınca idari soruşturma yapılarak mahkeme dosyası tanzim edildiği ve askeri mahkemeye gönderildiği ifade edilmiştir. Ancak gerek SGK gerekse Kurumumuzca yapılan yazışmalar neticesinde başvuran hakkında yürütüldüğü ifade edilen idari soruşturmaya ya da mahkeme sürecine ilişkin herhangi bir kayda rastlanmamıştır. Diğer yandan olayı ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin kaza raporlarındaki ibarelerin doğrudan görgü tanıklığına, bir belgeye ya da başvuranın ifadelerine dayandığına dair herhangi bir kayıt da bulunmamaktadır. Söz konusu ibarelerin başvuranın önceki hal, hareket ve davranışları esas alınarak oluşmuş kanaat ve değerlendirmelere dayandığı anlaşılmaktadır.

23. Bu durumda idari soruşturma ve mahkeme sürecinin başlatıldığından söz edilmekle beraber kaza raporları dışında olayın ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin başkaca bir kayıt ve belge bulunmadığı, olayın başvuranın kendisine verilmiş nöbet görevini yaptığı esnada ve görev mahallinde meydana geldiğinin tartışmasız olduğu hususları göz önüne alındığında, doğrudan görgü tanıklığına, olaya ilişkin aydınlatıcı başkaca bir belgeye ya da başvuranın ifadelerine dayanmayan kaza raporlarının tek başına olayın ne şekilde gerçekleştiğini ortaya koymak için yetersiz olduğu, dolayısıyla yaralanma olayının maddi koşullarının yeterince açıklığa kavuşturulmadığı, salt bu raporlara dayanarak olayın 5434 sayılı Kanunun 48 inci maddesindeki b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan, c) Yasak fiilleri yapmaktan ya da d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından doğduğu sonucuna ulaşılamayacağı değerlendirilmiştir.

24. Diğer yandan somut olayda başvurucunun muhakkak vazife malulü sayılması gerektiğine dair bir yaklaşımda bulunmadığının bu aşamada vurgulanması gerekmektedir. Somut olayın maddi unsurlarının açıklığa kavuşturulması öncelikli bir şart olup ancak bunun gerçekleştirilememesi halinde idarece yukarıdaki yargı kararlarında yer verilen ve açıklanan ilkelere uygun bir karar verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

26. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE

– Başvuranın yaralanmasına neden olan olayın ne şekilde gerçekleştiğinin aydınlatılmasına imkan verecek tüm bilgi, belge ve kayıtların -öncelikle idari soruşturma, savcılık ve mahkeme süreçlerine ilişkin- teminine yönelik araştırmanın titizlikle yenilenmesi, yenilenen araştırma üzerine ulaşılan sonucun ve temin edilen tüm bilgi, belge ve kayıtların Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilmesi hususunda MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA, – Milli Savunma Bakanlığınca gönderilecek bilgi, belge ve kayıtlar üzerine iş bu kararın değerlendirme ve gerekçe kısmında yer verilen ve yüksek yargı organlarınca benimsenmiş esaslar dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme yapılması hususunda SOSYAL GÜVENLİK

KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Milli

Savunma Bakanlığınca ve Sosyal Güvenlik Kurum Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA VE SOSYAL GÜVENLİK KURUMU

BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi