|
ÖZET: Başvuran, 2013-2017 yılları arasında Manisa Turgutlu Belediyesi’nde taşeron olarak güvenlik görevlisi olarak çalıştıktan sonra, askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek üzere 13 Eylül 2017 tarihinde işten ayrıldığını belirtmiştir. Başvuru tarihinden itibaren, 696 sayılı KHK’nın geçici maddeleri gereğince sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinde bulunmuş, gerekli sınavları başarıyla tamamlamış, ancak kıdem tazminatı almış olması nedeniyle işe girişinin iptal edildiği bildirilmiştir. Başvuran, bu durumun kendisini mağdur ettiğini ifade ederek, talebinin kabul edilmesini istemektedir.
Turgutlu Belediye Başkanlığı, başvuranın işten ayrılış nedeninin askerlik olduğunu ve kıdem tazminatının alındığını doğrulamıştır. Ancak, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş için gerekli şartları taşımadığı gerekçesiyle talebinin reddedildiği bildirilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın durumunu değerlendirerek, idarenin talebi yerine getirmemesinin hukuka uygun olmadığını tespit etmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçişinin sağlanması için Turgutlu Belediye Başkanlığı’na tavsiyede bulunmuş ve bu işlemin 30 gün içinde bildirilmesini talep etmiştir. Bu karar, başvuran ve ilgili idareye tebliğ edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 22351-22351 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/11311 2018/ 11311
KARAR TARİHİ : 31/12/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI , TCKN :
Adres :
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Turgutlu Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın sürekli işçi kadrosuna atanması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 20/09/2018 20.9.2018
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, Ağustos 2013-Eylül 2017 tarihleri arasında Manisa Turgutlu
Belediyesi güvenlik biriminde taşeron olarak çalışmakta iken askerlik tecil süresinin dolması nedeniyle 13/ 09/ 2017 tarihli sülüs başlangıcından bir gün önce askerlik nedeniyle ayrılmak istediğini taşeron firmaya bildirdiğini, fakat taşeron olarak çalışması nedeniyle iş akdinin askıya alınamayacağından sebeple işten ayrılışının gerçekleştirildiğini ve kıdem tazminatının ödendiğini, 24/ 12/ 2017 tarihli 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127’inci maddesiyle 375 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 24’üncü maddesinde belirtilen şartların tamamını taşıdığı için 09/ 01/ 2018 tarihinde ilgili idareye başvurduğunu, kesin terhis tarihi sonrasında konunun tekrar değerlendirileceğinin bildirildiğini, 13/ 03/ 2018 kesin terhis tarihinden sonra anılan idareye tekrar başvuru yaptığını, sürekli işçi kadrosuna geçmek için sınava girmeye hak kazandığını ve sözlü sınavı da başarılı olarak geçtiğini, 02/ 04/ 2018 tarihinde işe başladığını fakat 03/ 04/ 2018 tarihinde kıdem tazminatı almış olması nedeniyle işe giriş kararın iptal edildiğinin bildirildiğini, işten ayrılış bildirgesinde işten çıkış kodunun 12 olarak belirtildiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
1 / 72. Kurumumuzun 04/ 10/ 2018 tarih ve E. sayılı Bilgi ve Belge Talebi yazısı ile başvuruya
konu sorunun çözümü amacıyla Manisa Turgutlu Belediye Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur; 2.1. Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Manisa Turgutlu Belediye
Başkanlığı tarafından gönderilen 19/ 10/ 2018 tarihli sayılı yazıda ve eklerinde özetle ;
4 yıl 1 ay 7 gün Turgutlu Belediyesine bağlı taşeron firmanda çalıştığını, askere
gitme nedeniyle ve kendi isteğiyle 7.598,73 TL kıdem tazminatı alarak işten ayrıldığını, işten çıkış kodunun 12 olduğu, 09/ 01/ 2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna girmek için başvuru dilekçesi verdiğini, 03/ 04/ 2018 tarihinde tespit komisyonunca yapılana inceleme neticesinde sınava katılmaya hak kazandığı belirtilse de, bu kişinin özlük dosyasında yapılan inceleme neticesinde; 13/ 09/ 2017 tarihli dilekçesinde 12/ 09/ 2017 tarihinde iş sözleşmesinin sona erdiğini belirttiğini, bu sebep taşeron firmada çalışmadığının kabul edildiği belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “(…) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler(…)”, 4. 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinde “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir (…)” , 5. 4857 Sayılı İş Kanununun “ Askerlik ve kanundan doğan Çalışma” başlıklı 31’inci maddesinde “ Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silahaltına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır .
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır . Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir . Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez .
İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez . Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır . Bu süre içinde iş sözleşmesinin
Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar .
Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz .
Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır . Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma
.
2 / 7yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında
tazminat öder .” 6. Mülga 1475 Sayılı iş Kanununun halen yürürlükte olan “Kıdem Tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinde “ Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin : ……………………… .. 3.
Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,………………………… .. Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir . Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır……………” 7. 27/ 06/ 1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı
Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle Diğer Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve
Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı İle Ek Tazminat
Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, geçici 23’üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; “ 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu
Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin ( 1), ( 4), ( 5), ( 6), ( 7) ve ( 8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler . Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı
3 / 7ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve
sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır . Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir . Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez . Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz .
Birinci fıkrada yer alan 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal
Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır . Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz . 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir .
Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/ 12/ 2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır . Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar . Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder .”
Düzenlemelerine yer verilmiştir .
8. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin ekinde yer alan Ek 5’te 12 nolu çıkış kodunun askerlik nedeniyle işten ayrılanlar için kullanılacağı belirtilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin, somut olayda başvuranın talebini yerine getirmemesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı tespit edildiğinden, talebin kabulü yönünde hazırlanan
“Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
4 / 7V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran Manisa İli Turgutlu Belediyesinde Belediyesine bağlı olarak faaliyet gösteren taşeron firmada güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken askerlik yükümlülüğü yerine getirmek için 13/ 09/ 2017 tarihinde 12 nolu askerlik çıkış kodu ile işinden ayrıldığını, terhis tarihinde taşeron personelin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi nedeniyle ilgili haktan faydalanmak için Turgutlu
Belediyesine başvuru yaptığını fakat geçiş işleminin yapılmadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
11. Başvuru dosyası üzerinden yapılan inceleme neticesinde; başvuranın askerlik yükümlülüğü yerine getirmek amacıyla iş yerinden ayrılmıştır . 12/ 09/ 2017 tarihinde işveren tarafından düzlenen sigortalı işten ayrılış bildirgesinde başvuranın işten ayrılış nedeni 12 (askerlik) olarak belirtilmiştir .
Başvuran Mülga 1475 sayılı İş Kanunun halen yürürlükte olan 14 üncü maddesi gereğince ( 6 nolu paragraf ) kıdem tazminatına hak kazandığı için kıdem tazminatını almayı talep etmiş ve 7.598,93
TL kıdem tazminatı almış olup 15/ 09/ 2017- 13/ 02018 tarihleri arasında 6 ay süre ile kısa dönem askerlik görevini yerine getirmiştir .
12. Mülga Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün 07/ 03/ 2018 tarih,
16638 sayı ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 üncü maddesi konulu görüş
yazısında “ Askerlik ödevi 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrası “Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/ 12/ 2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır .” hükmünü amirdir . Bu itibarla, 4857 sayılı İş Kanununun 31 inci maddesinde belirtilen askerlik ödevi nedeniyle işten ayrılan işçilerden 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla askerde bulunan işçiler ile askerlik ödevi 4/ 10/ 2017 tarihinde bitmiş olmakla birlikte işe dönmek için kanunda öngörülen iki aylık sürede henüz işe başlatılamamış olan işçilerin de, geçiş düzenlemesinden yararlandırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir .
Geçiş için öngörülen 10 günlük başvuru süresi ve akabindeki geçiş süreçleri 4/ 12/ 2017 tarihinde askerlik ödevini yerine getirmekte olanlar için, bu ödevin bitişinden itibaren (ilgili kanunda belirtilen işe başlatılma süresi de dikkate alınarak) başlatılacaktır . Yani askerlik ödevi sona erdikten sonra 10 gün içinde başvuruda bulunulması halinde idarelerce bu başvuruların kabul edilmesinin ve geçiş sürecinin bu durumda olan her işçi için usul ve esaslara uygun şekilde uygulanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir .” İfadeleri yer almaktadır .
13. Başvuruya askerlik nedeniyle işten ayrılırken ileri bir tarihte yapılacak düzenlemede yer alacak hükümleri düşünerek bugünkü kazanmış olduğu haktan vazgeçmesinin düşünülmesi pek rasyonel değildir . Bunun yanı sıra taşeron olarak çalışmakta olan personelin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesine imkan sağlayan kanun maddelerinde ve mülga Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığında askerlik görevi nedeniyle ayrılan personelin sürekli işçi kadrosuna geçirilmeleri sırasında kıdem tazminatı almamak şartının yer almadığı dikkate alınmalıdır . Başvuranın kanunen
.
5 / 7tanınan iki hakkının kullanılması sırasında bu hakların birbirlerini sınırlayacak şekilde dar olarak
yorumlanmasının doğru olmayacağı düşünülmektedir .
14. Başvuranın İddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; İdarenin gerçekleştirdiği işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edildiğinden Kurumumuza yapılan başvurunun kabulü yönünde karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verdiği fakat idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, haklı beklentiye uygunluk, kararların gerekçeli olması ilkelerine uymadığı anlaşılmış̧ olup, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasın uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi halinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede Manisa İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın; askerlik nedeniyle ayrıldığı güvenlik görevlisi pozisyonunda sürekli işçi kadrosuna geçişinin sağlanması konusunda ivedilikle işlem tesis edilmesi hususunda TURGUTLU
BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
TURGUTLU BELEDİYE BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın; BAŞVURANA ve TURGUTLU BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
6 / 7Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.