Askerlikte geçen hava değişim süresinin emeklilik hizmet süresine dahil edilmemesi nedeniyle emekli ikramiyesinin düşmesi talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/11538-S.17869

BAŞVURU NO : 2019/9296

KARAR TARİHİ : 14/11/2019

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Emeklilik işlemleri hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 25/04/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılmış olan başvuruda; başvuran, dilekçesinde özetle; askerlik sürelerinin

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yanlış değerlendirildiğini belirterek hava değişim süresinin

3 ayının kabul edilmemesi dolayısıyla hizmet süresinin 29 yıl 11 ay 23 gün olarak düzeltildiğini,

mağduriyetinin giderilmesi için hizmet süresinin 30 yıla tamamlanmasını ve emekli maaşından yapılan kesintinin iptal edilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilen 30/05/2019 tarihli ve … sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen 09/07/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazıda;

2.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılardan 2008 yılı Ekim ayı başından önce sosyal güvenlik bakımından 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar hakkında, yürürlükten kaldırılmış olsa dahi 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi ile belirlenmiş esaslar dahilinde 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmaya devam edildiği,

2.2. 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre emekli, malullük veya vazife malullüğü aylığı bağlananların emekli ikramiyesi ödenmesine müstahak toplam hizmet sürelerinden sadece “her tam fiili hizmet yılına” ikramiye ödeneceğinin düzenlendiği, yine 5434 sayılı Kanunun mülga ek 8 inci maddesinde askerlik borçlanmasına ilişkin esasların belirlendiği,

2.2.1. 102 nci madde de yazılı süreler içinde yazı ile sandığa müracaat edeceklerin:

“Borçlandırılma mevzuna giren geçmiş hizmetlerinin, emvali metruke veya mübadil hesabı carisinden aylık, ücret almak suretiyle geçmiş sürelerinin, muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, 1/1/1950 tarihinden sonra yedek subay okulunda öğrenci olarak geçen sürelerinin, en çok 15 yılı, istek tarihindeki (re’sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki) emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir.”,

2.2.2. Ancak; muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er, yedek subaylıkta yedek subay okulu öğrencisi, olarak geçmiş ve bu maddeye göre borçlanılması kabul edilmiş bulunan hizmetlerden: “ Daha önce herhangi bir sebeple fiili hizmet sayılan süreler, hastalık veya cezai bir sebeple uzayan süreler, vazife malullüğü sebebiyle kendilerine vazife malullüğü aylığı bağlanmış olanların da erlikte ve yedek subay okulunda geçen süreleri İçin borçlanma yapılmaz.” hükmü ile askerlikte geçen sürelerden hangileri için borçlanma yapılamayacağının belirtildiği,

2.3. 1111 sayılı askerlik kanununun 78. maddesinde; “Muvazzaflardan tebdil havaya gidenlerin tebdil hava müddetleri üç ay veya daha ziyade olduğu veya temdit veya tekrar ile üç ayı geçtiği halde müddetin üç aya kadar (dahil) olan kısmı muvazzaf hizmetlerinden sayılır. ” hükmünün amir olduğu,

2.3.1. Bu hükümle, hastalık veya cezai bir sebeple uzayan sürelerle hava değişimi sürelerinin 3 aydan fazlasının borçlanma kapsamında değerlendirilmeyeceğinin açıkça düzenlendiği,

2.4. Ayrıca, 22/2/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6519 sayılı “Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” uyarınca bu süre askerlik görevini er veya erbaş olarak yapanlar için otuz günden fazlası olarak, yedek subay olarak yapanlar için ise on beş günden fazlası olarak değiştirildiği,

2.5. 01/08/2016 tarihinde emekli olan ilgilinin sicil dosyasında; askerlikte geçen sürelerinin 2802/1990 – 25/11/1991 tarihleri arasında 1 yıl 9 ay borçlandırıldığı, ancak bilahare Konya

Askerlik Şubesi ile yapılan yazışmalarda; 18/11/2016 tarihli yazı ile ilgilinin 26/02/1990 tarihinde askere sevk edildiği, 26/11/1991 tarihinde terhis edildiği, 6 aylık hava değişim süresinin 3 ayının askerlikten sayılmayan süre olduğu, bunun üzerine ilgilinin borçlandırılan askerlik süresinden 3 ay düşülerek 1 yıl 6 ay olarak düzeltildiği,

2.6. 26/02/1990 tarihinde askere sevk edilen ilgiliye 15/02/1990 – 14/03/1990 tarihine kadar ki hizmetine ait emekli keseneği ödendiği tespit edildiğinden fazladan borçlandırılan askerlik süreleri düşülmek suretiyle 15/03/1990 – 25111/1991 tarihleri arasında 1 yıl 5 ay 1 gün olarak düzeltme yapıldığı,

2.7. Afyonkarahisar … Belediyesi … Cami’de İmam – Hatip olarak görev yapan başvuranının, 01/08/2016 tarihinde isteğiyle emekliye ayrılması üzerine 04/10/2016 tarihli ve … sayılı işlem ile 08104/1986-01/0812016 tarihleri arasında 28 yıl 5 ay 14 gün 4/1-c kapsamındaki fiili hizmeti, borçlanılan 1 yıl 9 aylık askerlik hizmetinin 5434 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (a) fıkrasının ikinci bendi kapsamında emekli keseneği ödenen kısmı düşülerek 1 yıl 8 ay olarak borçlandırılması sonucunda toplamda 30 yıl 1 ay 14 gün fiili hizmetine karşılık 1 inci derecenin

4 üncü kademesi intibakı ve 2200 ek gösterge rakamı üzerinden 15/08/2016 tarihinden itibaren

5434 sayılı Kanun hükümlerine göre emekli aylığı bağlandığı ve 30 tam hizmet yılına karşılık

emekli ikramiyesi tahakkuk ettirildiği,

2.8. Konya Askerlik Şubesi Başkanlığının 18/11/2016 tarihli yazısında; ilgilinin askerlik hizmeti döneminde kullanmış olduğu 6 aylık hava değişimi süresinin 3 ayının (92 gün) hava değişim süresi fazlası olduğu ve bu sürenin askerlikten sayılmayacağının tespit edilmesi ve bunun üzerine ilgiliye bağlanan emekli aylığı ve ödenen emekli ikramiyesinde düzeltmeler yapıldığı, 1 yıl 9 ay olan borçlanmasının 1 yıl 6 aya düşürüldüğü, 5434 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi kapsamında kesenek ödenen kısım düşülerek ilgilinin borçlanmasının 1 yıl 5 ay 11 gün olarak tadil edildiği, yapılan bu düzeltmeler ile ilgilinin 28 yıl 5 ay 14 gün fiili hizmeti ve

1 yıl 5 ay 11 gün askerlik borçlanması olmak üzere 29 yıl 10 ay 25 gün hizmetinin olduğu, (30)

tam yıl üzerinden ilgiliye ödenen emekli ikramiyesine esas hizmetlerin (29) yıla düşmesi sebebiyle fazladan ödenen l yıllık ikramiye tutarı olan 2.604,55 TL borç çıkartıldığı belirtilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. …” denilmektedir.

4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun ‘Kurumun

Görevi’ başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denilmektedir.

5. Mülga 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun “İkramiye” başlıklı 89 uncu maddesinde; “Hizmet sürelerinin tamamı bu Kanun ve/veya 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı

Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesi kapsamında geçenlerden emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bağlanan ve yahut toptan Ödeme yapılan asker ve sivil tüm iştirakçilere, her tam fiili hizmet yıll İçin aylık bağlamaya esas tutarın bir aylığı emekli ikramiyesi olarak verilir.” denilmektedir.

6. 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Mülga ek 8 inci maddesinde; “102 nci maddede yazılı süreler içinde yazı ile sandığa müracaat edeceklerin: Borçlandırılma mevzuuna giren geçmiş hizmetlerinin, Emvali metruke veya mübadil hesabı carisinden aylık, ücret almak suretiyle geçmiş sürelerinin, Muvazzaf ve İhtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, 1/1/1950 tarihinden sonra yedek subay okulunda öğrenci olarak geçen sürelerinin, en çok 15 yılı, İstek tarihindeki ( re ‘sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki) emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir. Ancak; muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er, yedek subaylıkta yedek subay okulu öğrencisi, olarak geçmiş ve bu maddeye göre borçlanılması kabul edilmiş bulunan hizmetlerden: daha önce herhangi bir sebeple fiili hizmet sayılan süreler, Hastalık veya cezai bir sebeple uzayan süreler, vazife malullüğü sebebiyle kendilerine vazife malullüğü aylığı bağlanmış olanların da erlikte ve yedek subay okulunda geçen süreleri için borçlanma yapılmaz.” denilmektedir.

7. 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Mülga 14 üncü maddesinde; “Sandığın gelirleri şunlardır: a) İştirakçilerin emeklilik keseneğine esas aylık tutarları üzerinden her ay kesilecek

% 16 emeklilik kesenekleri; Aybaşlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik aylık veya ücretlerinden kesenek alınmaz. Aybaşlarından sonra vazifeden ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden tam kesenek alınır.” denilmektedir.

8. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesinde; “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c)

bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu

Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır.” denilmektedir.

9. 1111 sayılı Mülga Askerlik Kanununun 78 inci maddesinde; “Erbaş ve erlere verilen hava değişimi ve istirahat sürelerinin toplam otuz güne kadar (dâhil) olan kısmı muvazzaf askerlik hizmetlerinden sayılır. Muvazzaf hizmetlerini bitirmiş oldukları halde görülen lüzum üzerine terhisleri geciktirilmiş olanlara yedek ve cezalı erbaş ve erden tebdil havaya gidenlerin ve izin alanların tebdil hava ve izin müddetleri, ne kadar olursa olsun tamimiyle hizmet ve cezalarından sayılır. 1076 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca, erbaş ve er statüsüne geçirilenlere verilen hava değişimi ve istirahat sürelerinin toplam on beş güne kadar (dâhil)

olan kısmı muvazzaf askerlik hizmetlerinden sayılır. Kendilerini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye veya getirtmeye teşebbüs ettikleri mahkeme kararı ile sabit olan erbaş ve erlerin yargılanmalarına esas eylemleri dolayısıyla ortaya çıkan rahatsızlıklar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması nedeniyle mahkeme tarafından haklarında tedaviye karar verilen erbaş ve erlerin bu karar nedeniyle yatarak gördüğü tedaviler veya istirahatte ya da hava değişiminde geçirdikleri süreler muvazzaf askerlik hizmetlerinden sayılmaz.” denilmektedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun bulunmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden

11. Başvuranın hizmet süresinin, hava değişim süresinin 3 ayının kabul edilmemesi nedeniyle emeklilik ikramiyesinin 30 yılın altına düşmesi ve tarafına idare tarafından borç çıkarılması sonucu uyuşmazlığın çıktığı anlaşılmaktadır.

12. Başvuranın, Afyonkarahisar … Belediyesi … Cami’de İmam -Hatip olarak görev yapmakta iken 01/08/2016 tarihinde emeklilik talebiyle Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurduğu görülmektedir. Başvurana, 04/10/2016 tarihli ve 225462 sayılı işlem ile 08104/1986 – 01/0812016 tarihleri arasında 28 yıl 5 ay 14 gün 4/1-c kapsamındaki fiili hizmeti, borçlanılan

1 yıl 9 aylık askerlik hizmetinin 5434 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (a) fıkrasının ikinci

bendi kapsamında emekli keseneği ödenen kısmı düşülerek 1 yıl 8 ay olarak borçlandırılması sonucunda toplamda 30 yıl 1 ay 14 gün fiili hizmetine karşılık 1 inci derecenin 4 üncü kademesi intibakı ve (2200) ek gösterge rakamı üzerinden 15/08/2016 tarihinden itibaren 5434 sayılı

Kanunun hükümlerine göre emekli aylığı bağlanmış ve 30 tam hizmet yılına karşılık emekli ikramiyesi tahakkuk ettirilmiştir.

13. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi (4/1-(c) bendi) kapsamındaki sigortalılardan 2008 yılı Ekim ayı başından önce sosyal güvenlik bakımından 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar hakkında, yürürlükten kaldırılmış olsa dahi 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi ile belirlenmiş esaslar dâhilinde 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaya devam edilmektedir. Bu bağlamda başvuranın emeklilik işlemlerinin 5434 sayılı kanun kapsamında yapıldığı açıktır.

14. Sosyal Güvenlik Kurumu ile Konya Askerlik Şubesi arasında yapılan yazışmada; başvuranın askerlik sürecinde 6 aylık hava değişimi aldığı ve 1111 sayılı Mülga Askerlik

Kanununun 78 inci maddesi gereğince alınan hava değişiminin 92 gününün hava değişimi süresi fazlası olduğu ve bu sürelerin askerlik hizmetinden sayılamayacağı görülmektedir.

15. 5434 sayılı kanun gereğince muvazzaf ve ihtiyati erlerin hastalık veya ceza ile uzayan sürelerinin borçlanılamayacağı ve her tam fiili hizmet yılı için aylık bağlamaya esas tutarın bir aylığının emekli ikramiyesi olarak verileceği sabittir.

16. Şikayet konusu bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucu; alınan hava değişiminin 92 gününün hava değişimi süresi fazlası olduğu, bağlanan emekli aylığı ve ödenen emekli ikramiyesinde düzeltmeler yapıldığı, 1 yıl 9 ay olan borçlanmanın 1 yıl 6 aya düşürüldüğü,

5434 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi kapsamında kesenek ödenen kısım düşülerek

borçlanmanın 1 yıl 5 ay 11 gün olarak tadil edildiği, yapılan bu düzeltmeler ile başvuranın 28 yıl 5 ay 14 gün fiili hizmetin ve 1 yıl 5 ay 11 gün askerlik borçlanması olmak üzere 29 yıl 10 ay 25 gün hizmeti olduğu, 30 tam yıl üzerinden ödenen emekli ikramiyesinin esas hizmetlerin

29 yıla düşmesi sebebiyle fazladan ödenen l yıllık ikramiye tutarı olan 2.604,55 TL borç

çıkartıldığı tespit edilmiştir.

17 Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar neticesinde, 5434 sayılı Kanunun mülga ek 8

inci ve mülga 1111 sayılı Askerlik Kanunun 78 inci maddesi kapsamında, askerlik süresinin 3 ayının askerlik kapsamında sayılmaması nedeniyle ikramiyeye esas hizmet yılı 30 tam yıldan

29 tam yıla düşmesi sonucu idare tarafında başvurana 1 yıllık emekli ikramiyesinin borç

çıkartılmasına ilişkin yapılan işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir işlem tespit edilmemiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenilen bilgi ve belgeleri süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderdiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak İdarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karar karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 23/10/2018 tarihli ve … sayılı yazı ile bildirilmiş olup; Afyonkarahisar İş

Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi