|
ÖZET: Başvuran, uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş sürecinde, sağlık raporunun olumsuz sonuçlanması nedeniyle astsubay olma talebinin reddedilmesini hukuka aykırı bulmaktadır. Jandarma Genel Komutanlığı tarafından istenen sağlık raporunda, “Muvazzaf Astsubay Olamaz” kararı verilmesi, başvuranın sağlık durumunun astsubaylık için uygun olmadığına dayanmaktadır. Başvuran, aynı sağlık durumuna sahip bir astsubayın subaylığa geçişinin mümkün olduğunu, bu durumun eşitsizlik yarattığını iddia etmektedir.
Danıştay, başvuranın sağlık raporunun olumsuzluğunun astsubaylığa geçişine engel olduğunu ve bu durumun idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın sağlık raporuna itiraz etmediği ve mevcut mevzuatın, astsubaylığa geçişte sağlık durumunu belirlemede kesin olduğunu vurgulamıştır. Sonuç olarak, başvuranın talebinin hukuka uygun olmadığına ve başvurunun reddine karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/20509-S.20.25268
BAŞVURU NO : 2019/21715
KARAR TARİHİ : 09/06/2020
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : JANDARMA VE SAHİL GÜVENLİK AKADEMİSİ
BAŞKANLIĞI
JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 09/12/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran özetle; İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde uzman
jandarma dördüncü kademeli çavuş (muvazzaf personel) rütbesinde Van İl J.K.lığında
Güvenlik Korucuları İşlem Astsubayı olarak görev yaptığını, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan Uzman Jandarmalıktan Astsubaylığa geçiş sınavına girdiğini ve sınavın yazılı, spor ve mülakat aşamalarında başarılı olduğunu, kendisinden “Muvazzaf Astsubay Olur” ibareli Sağlık Kurulu Raporu istendiğini, buna istinaden Van Bölge Eğitim ve Araştırma
Hastanesine başvuru yaptığını, hastane tarafından TSK, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği esaslarına göre tarafına “Sağ Renal
Agenezi” açıklamalı 53-D-5 maddesi uyarınca “Muvazzaf Astsubay Olamaz” raporu düzenlendiğini, söz konusu Sağlık Yeteneği Yönetmeliğin 2 numaralı cetveline göre görev yapabildiğini, ancak astsubaylığa geçiş işlemlerinde sadece 1 numaralı cetvelin dikkate alındığını, halihazırda kendisiyle aynı hastalığı bulunan ve görev yapan bir astsubayın subaylığa geçişi mümkün iken muvazzaf bir personel olarak görevli olan şahsına “astsubay olamaz” kararı verilerek uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçişinin engellendiğini, mevcut mevzuatta uzman jandarmalarda sınıflandırma ve branşlandırma yapılmadığını, her ne kadar sınıfının ve branşının mevcut mevzuatta belirli olmasa da astsubay olması durumunda belirlenecek bir branşta çalışabileceğini belirtmektedir. Başvuran idare tarafından tesis edilen ret işleminin iptalini, astsubay kıdemli üstçavuş ve astsubay kıdemli başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık niteliklerinin aranarak hastaneye sevkinin yeniden yapılmasını, kendisinden Jandarma Sınıfında Astsubay Olamaz, Yardımcı Sınıflarda Muvazzaf Astsubay
Olur, Sınıf Değişikliği Uygundur” ibareli raporun istenilmesini, 2019-2020 eğitim dönemine veya bir sonraki eğitim döneminde eğitime başlatılmasını ve Yönetmeliğin 32’inci maddesinin iptal edilmesi için İçişleri Bakanlığına tavsiyede bulunulmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 07/02/2020 tarih ve sayılı bilgi ve belge talebi konulu yazısına
istinaden İçişleri Bakanlığı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından
Kurumumuza gönderilen 09/03/2020 tarih ve sayılı cevabi yazı eklerinde özetle;
2.1) Personel Temin Faaliyetlerinin icrasında temin edilecek personel kontenjanları ve branşları
J.Gn.K.lığınca “Personel Temin Yetiştirme Planı” ile belirlendiği, 2019 Yılı Kıtadan
Astsubaylığa geçiş temin faaliyetleri Jandarma Genel Komutanlığı’nın 19/01/2018 tarihli
J.Gn.K.lığı 2018-2019 Yılı Personel Temin ve Yetiştirme Planı” konulu Bakan Oluru, JGY:
180-4 (B) Uzman Jandarmaların Astsubaylığa Geçme Yönergesi ve Jandarma ve Sahil
Güvenlik Akademisi Başkanlığı’nın 28/11/2018 tarihli yazısı doğrultusunda yapıldığı, 2019
Yılı Kıtadan Astsubaylığa geçiş sınavı için istekli olan adayların başvurularının birliklerince alındığı, birliklerce başvuru şartlarını taşıyan ve “Birlik Komutanı Kanaat Formu” olumlu olan adayların başvurularının Per.Tem.Mrk.K.lığına gönderildiği, birliklerden gelen başvuruların
J.Gn.K.lığınca (sicil, disiplin vb. durumu) incelenerek uygun olanların, Per.Tem.Mrk.K.lığınca sınav aşamalarına alındığı ve başarılı olan adaylardan sağlık kurulu raporunun istendiği, adaylar hakkında talep edilen sağlık kurulu raporlarının, Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler tarafından tanzim edildiği, hakkında olumsuz sağlık kurulu raporu tanzim edilen adayların, sağlık raporunun tanzim edildiği hastanenin bağlı olduğu İl Sağlık Müdürlüklerine itiraz edebilecekleri, sağlık kurulu raporu olumlu olan adayların statü geçiş işlemlerinin tamamlandığı,
2.2) Başvuranın Astsubaylığa geçiş işlemine engel teşkil eden sağlık kurulu raporu Uzman
Jandarma olarak çalışmaya devam etmesine engel teşkil etmediği, ayrıca Subaylığa geçmek için başvuran personelde Sağ Renal Agenezi / 53-D-5 rahatsızlığı olması durumunda (1)
numaralı branş belirleme çizelgesindeki branşlardan birine başvuru yapmış ise “….. Branşında
Subay Olamaz” kararı, (2) numaralı branş belirleme çizelgesindeki branşlardan birine başvuru yapmış ise “……Branşında Subay Olur” kararı düzenlenebileceğinin değerlendirildiğini ve fakat subay olmak için başvuran astsubayın ” Branşında Subay Olur” raporu alabilmesi için açılacak olan Kıta Kaynaklı Subay Temini sınavında hangi branş ve sınıfların, hangi branş ve sınıflara başvurabileceğinin gösterilmesi gerektiği,
2.3) Başvurucu ‘ ın başvurduğu Kıta Kaynaklı Astsubay Temini Sınavında
ise ilgilinin şartlarını taşıdığı bir branş veya sınıf değil Jandarma sınıfı astsubay kadrosu açıldığı ve diğer sınıf ve branşlara ilişkin bir ilan yapılmadığı, Bunlar dışında Jandarma ve Sahil
Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrası amir hükmü gereği “görevin sebep ye tesiri ile vazife veya harp malullüğü aylığı bağlananlar ile Sosyal Güvenlik Kurumunca haklarında vazife veya harp malulü olduğuna karar verilenlerden “Astsubay Olarak Uygun Branşlarda Astsubay Olur ” sağlık raporu istenir, “denilerek Uzman Jandarmalıktan Astsubaylığa geçiş aşamasında branş değişikliği yalnızca “görev sebep veya tesiri ile vazife veya harp malullerine” özgülendiği,
2.4) Halihazırda Uzman Jandarma olan başvuranın 24 Aralık 2019 tarihli ve 30988 sayılı Resmi
Gazetede yayınlanan Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Branş Belirleme Kurullarınca branşlarının belirlenerek astsubaylığa geçiş işlemlerinde sınıflandırma ve branşlandırma yapılıp yapılamayacağı hususunun Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığının yetkisi ve tasarrufunda bulunmadığı, bu hususun Jandarma Genel Komutanlığı tarafından sorulabileceğinin değerlendirildiği,
2.5) Başvurucunun Ast.Kd.Üçvş. ve Ast.Kd.Bçvş. rütbelerine ilişkin sağlık niteliklerinin
aranarak hastaneye şevki mümkün olmadığı, kendisinin dilekçesinde de belirttiği üzere Uzman
Jandarmalıktan Astsubaylığa geçiş sınavına giren adayların sağlık kurulu raporu alma aşamasında Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Uzman Jandarmaların Sağlık Yetenekleri” kenar başlıklı 30. maddesinin 1. fıkrasında “Uzman jandarma çavuş ile uzman jandarma üçüncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalarda, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı (l) numaralı branş belirleme çizelgesinde bulunan Jandarma Branşının astsubay çavuş ve astsubay üstçavuş; Uzman Jandarma dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalarda ise astsubay kıdemli üstçavuş ve astsubay kıdemli başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır.” hükmünün yer aldığı, bu nedenle söz konusu personelin (1) numaralı cetvele göre değerlendirilmesi hususunda yönetmelik hükmünün amir olduğu, idarenin de yönetmeliğe aykırı işlem tesis edemeyeceği,
2.6) Sonuç olarak; her ne kadar Jandarma Astsubay Alımı işlemini J.Gn.K.lığı adına JSGA
Bşk.lığı Per.Tmn.Mrk.K.lığı yürütüyor ve bu işlemin yürütülmesi amacı ile kişilerden rapor almaları talep ediliyor olsa da kişi hakkında verilen “muvazzaf/sözleşmeli astsubay olur/olamaz” kararlı raporun tanzimi Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler tarafından tertip edildiği, bu aşamada başvurucunun sağlık durumu hususunda olumlu/olumsuz değerlendirilmesi ne J.Gn.K.lığı ne de JSGA Bşk.lığı Per.Tmn.Mrk.K.lığı inisiyatifinde olduğu, İdare hukuku bağlamında kurum ve kuruluşları tesis etmedikleri bir işlemden dolayı sorumlu tutmanın hukuka uyarlılığı bulunmadığı, eğer olumlu bir rapor teslim edilmiş olsaydı kişinin diğer şartları da sağlaması durumunda zaten kayıt kabulü işleminin yapılacağı ancak olumsuz sağlık raporu ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi’ne başvuran
‘a kurumun herhangi bir tasarrufta bulunma yetkisinin bulunmadığının tebliğ edildiği, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 1982 Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
başlıklı 74’üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci
maddesinin birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun;
5.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, Jandarma Genel
Komutanlığınca belirlenen kadro görev yerlerinde devamlı personel istihdam ederek hizmetteki verimi artırmak maksadıyla; Uzman Jandarma temini, bunların hizmet şartları, görev ve sorumlulukları, hak ve yükümlülükleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektir.”,
5.2) “ Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Kanunda yer alan deyimlerden;
a) Uzman Jandarma Adayı : Uzman Jandarma yetiştirilmek üzere Uzman Jandarma Okuluna alınanları, b) Uzman Jandarma: Bu Kanuna göre Uzman Jandarma Okulunu başarı ile bitiren Uzman
Jandarma çavuştan Uzman Jandarma sekizinci kademeli çavuşa kadar rütbeleri haiz asker kişileri, İfade eder.”
5.3) “Rütbeler” başlıklı 10’uncu maddesinde; “Uzman Jandarma rütbeleri aşağıda
gösterilmiştir.
a) Uzman Jandarma Çavuş, b) Uzman Jandarma Birinci Kademeli Çavuş, c) Uzman Jandarma İkinci Kademeli Çavuş, d) Uzman Jandarma Üçüncü Kademeli Çavuş, e) Uzman Jandarma Dördüncü Kademeli Çavuş, f) Uzman Jandarma Beşinci Kademeli Çavus, g) Uzman Jandarma Altıncı Kademeli Çavuş, h) Uzman Jandarma Yedinci Kademeli Çavuş, ı) Uzman Jandarma Sekizinci Kademeli Çavuş,”,
5.4) “Astsubaylığa Geçirilme” başlıklı 18’inci maddesinde; “Uzman jandarmaların
astsubaylığa geçirilmesi ile ilgili usul, esas ve şartlar aşağıda belirtilmiştir :
a) Bu bentteki şartları sağlayan uzman jandarmalardan, Jandarma Genel Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından görülecek lüzum üzerine kendi sınıflarında veya öğrenimleri ile ilgili ihtiyaç duyulan sınıflarda astsubay çavuşluğa nasbedilirler.
1. Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından mezun olmak, 2. Muvazzaf astsubay olmaya istekli olmak, 3. 35 yaşından gün almamış olmak, 4. En az üç yıl uzman jandarma olarak görev yapmış olmak, 5. Yönetmelikte öngörülen sınavlarda başarılı olmak, 6. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda ve ilgili yönetmelikte belirtilen; ceza durumuna, sicil notuna, kişisel ve ahlâkî niteliklerine, disiplin durumuna, görevdeki başarısına, sağlık durumuna, meslekî yeterliliğine ve sahip olması gereken diğer niteliklere ilişkin şartları sağlamak, 7. Tâbi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı olmak.
b) Bu bentteki şartları sağlayan uzman jandarmalardan, Jandarma Genel Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay meslek yüksek okullarında verilecek öğrenim ve eğitimi müteakip astsubay çavuşluğa nasbedilirler.
1. Jandarma Genel Komutanlığı tarafından belirlenen ve Genelkurmay Başkanlığı tarafından onaylanan sivil lise veya dengi okullardan mezun olmak, 2. Astsubay meslek yüksek okulu giriş sınavına başvuru tarihinde en az uzman jandarma birinci kademeli çavuş rütbesinde olmak, 3. Uzman jandarma olarak üçüncü hizmet yılını tamamlamış, altıncı hizmet yılını bitirmemiş olmak, 4. Astsubay meslek yüksek okulu giriş sınavına başvuru tarihinde 26 yaşından gün almamış olmak, 5. Astsubay meslek yüksek okulu giriş sınavında başarılı olmak, 6. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek
Okulları Kanununda ve bu kanunlara dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelikler ile ilgili
Yönetmelikte belirtilen; ceza durumuna, sicil notuna, kişisel ve ahlâkî niteliklerine, disiplin durumuna, görevdeki başarısına, sağlık durumuna, meslekî yeterliliğine ve sahip olması gereken diğer niteliklere ilişkin şartları sağlamak…”,
6) 08/11/2016 tarihli ve 29882 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Jandarma Ve Sahil
Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği;
6.1) “Adaylarda aranacak nitelikler” başlıklı 29’uncu maddesinde; “(1) ASEM’e başvuru
yapacak Uzman Jandarma ve Uzman Erbaş kaynaklı adaylarda aşağıdaki şartlar aranır:
a) Astsubaylık için sınava müracaat tarihinde değerlendirme notu/puanı ortalaması, değerlendirmeye ilişkin tam notun/puanın yüzde seksenbeş ve daha yukarısı olmak, b) 25 inci maddedeki şartlara haiz olmak, c) Ek-1’de örneği bulunan Birlik Komutanları Kanaat Raporunun olumlu olması, ç) Haklarında meslekten veya memuriyetten çıkarma cezasını gerektirecek suçlardan dolayı adli veya idari soruşturma yapılıyor olmamak, d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumlu olmak, e) AGYS’den Başkanlıkla koordineli olarak Temin Merkezince belirlenen taban puanı veya üzerinde not almak.
(2) ASEM’e başvuru yapacak sivil kaynaklı adaylarda ise aşağıdaki şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) 25 inci maddedeki şartlara haiz olmak, c) KPSS’de Başkanlıkla koordineli olarak Temin Merkezince belirlenecek taban puan veya üzerinde puan almış olmak, ç) Şehit ve malul eş ve çocuklarının başvurularında, (c) bendinde belirlenen puanın en az % 80’ini almış olmak, d) Silah taşımaya veya silahlı görev yapmaya hukuki bir engeli bulunmamak, e) Sağlık Yönetmeliğinde belirtilen şartları taşımak, f) 5237 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile, adayın kendisinin ve evli ise eşinin;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş
olsa dahi bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak,
2) Affa uğramış, para cezasına çevrilmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmiş olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan dolayı mahkûm olmamak veya bu suçlardan dolayı devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak veya kovuşturması uzlaşma ile neticelenmemiş olmak,
3) Adayın kendisinin ve evli ise eşinin; genelev, birleşme yeri, randevuevi, tek başına fuhuş
yapılan konut ve benzeri yerlerde çalışmış veya aracılık ve bekleyicilik fiillerinde bulunmamış olmak, genel ahlak ve edebe aykırı mahiyette her türlü yazılı, sesli ve görüntülü eserleri, kaydedildiği materyale bakılmaksızın üretmek ve satmaktan veya kumar, uyuşturucu veya uyarıcı madde nedeniyle, hakkında herhangi bir adlî veya idarî soruşturma veya kovuşturma devam ediyor olmamak, bunlardan dolayı idarî yaptırım uygulanmamak veya bu işler nedeniyle hüküm giymemiş olmak.
g) Başvuru tarihinde herhangi bir siyasi partiye üye bulunmadığına dair yazılı beyan sunmak, ğ) Terör örgütleri ile bu örgütlerin legal veya illegal uzantılarının eylemlerine, toplantılarına, yürüyüş ve mitinglerine karışmamış, desteklememiş, katılmamış olmak, h) Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımı nedeniyle tedavi görmüş veya görüyor olmamak, ı) Kamu haklarını kullanmaktan yoksun bırakılmış olmamak, i) Sağlık Yönetmeliği hükümleri hariç, askeri okullar ile Jandarma ve Sahil Güvenlik eğitim kurumlarından ayrılmamış veya çıkarılmamış olmak, j) Daha önce çalıştığı kamu kurum ve kuruluşlarından disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle çıkarılmamış olmak, k) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumlu olmak.
(3) ASEM’e başvuran adayların birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen şartlardan herhangi birini taşımadıkları anlaşılması halinde, sınav sonuçlarına bakılmaksızın adaylıkları, öğrenime başlamışlarsa öğrencilikleri sona erdirilir.”,
6.2) Sağlık Kurulu raporu alınması” başlıklı 39’uncu maddesinde; “(1) Yapılan sınavlarda
başarılı olan asıl ve yedek adayların Temin Merkezi tarafından Sağlık Yönetmeliğindeki hükümlere göre sağlık raporu almak üzere Sağlık Bakanlığınca belirlenen rapor vermeye yetkili tam teşekküllü devlet veya araştırma hastanelerine sevk edilmeleri sağlanır.
(2) “Jandarma veya Sahil Güvenlik Branşında Muvazzaf veya Sözleşmeli Astsubay Olur” sağlık raporunu alan adaylar geçici kayıt yaptırmak üzere ASEM’e müracaat ederler. Uzman jandarma ve uzman erbaş kaynaklı adaylardan görevin sebep ve tesiri ile vazife veya harp malullüğü aylığı bağlananlar ile Sosyal Güvenlik Kurumunca haklarında vazife veya harp malulü olduğuna karar verilenlerden “Astsubay Olarak Uygun Branşlarda Astsubay Olur” sağlık raporu istenir.
(3) Sağlık Yönetmeliğindeki şartları haiz olmayan ve olumsuz rapor verilen adayların geçici kayıtları yapılmaz.”
7) 11/11/2016 tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği
Yönetmelik’in;
7.1) “Uzman jandarmaların sağlık yetenekleri” başlıklı 30’uncu maddesinde; “(1) Uzman
jandarma çavuş ile uzman jandarma üçüncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalarda, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı (1) Numaralı
Branş Belirleme Çizelgesinde bulunan Jandarma branşının astsubay çavuş ve astsubay üstçavuş; uzman jandarma dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalarda ise astsubay kıdemli üstçavuş ve astsubay kıdemli başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak bunlardan söz konusu rütbelerde branşı görevini yapamayacak derecede hastalığı olup da Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı (2) Numaralı Branş Belirleme Çizelgesinde Personel, Maliye, İkmal ve
Bakım branşlarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında branş değişikliği işlemi yapılmayıp branşlarının geri hizmetlerinde veya karargâh ve kurumlarda görev yapma kararı verilir. Belirtilen branşlarda da görev yapamayacak derecede hastalığı bulunanlar hakkında “Jandarma Genel Komutanlığında Görev Yapamaz” kararı verilir.
(Değişik son cümle: 22/9/2017 – 2017/10844 K.) Maluliyet işlemleri için raporlar Sosyal
Güvenlik Kurumuna gönderilir.
(2) Uzman jandarmalar üç yılda bir periyodik sağlık kurulu muayenesine tabi tutulur.
(3) Barışta veya savaşta görev sırasında ya da görev dışında görevlerinden dolayı saldırıya veya kazaya uğrayan ya da hastalığa yakalanan uzman jandarmalar, haklarında kesin işlem kararlı rapor düzenleninceye kadar sıhhi izinli sayılır.
(4) Uzman jandarmaların sıhhi izin süreleri hakkında, 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman
Jandarma Kanununa aykırı olmamak kaydıyla bu Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin ilgili hükümleri uygulanır.”,
7.2) “Uzman jandarmaların astsubaylığa geçiş muayeneleri” başlıklı 32’inci maddesinde;
“Astsubay olmak için başvuran uzman jandarmalarda, jandarma astsubay çavuş ve jandarma astsubay üstçavuş rütbelerindeki sağlık yetenekleri aranır. Buna göre “Branşı Görevini Yapar” sağlık yeteneğine sahip olanlar hakkında “Astsubay Olur” kararlı, “Branşının Uygun Kadro
Görev Yerlerinde Görev Yapar” veya “Branşı Görevini Yapamaz” sağlık yeteneğine sahip
olanlar hakkında “Astsubay Olamaz” kararlı sağlık kurulu raporu verilir. (Ek cümle:
22/9/2017 – 2017/10844 K.) 3713 sayılı Kanun kapsamında malul olup göreve devam eden uzman jandarmaların durumu göreve devam eden vazife malulü astsubayların sağlık yeteneklerine göre değerlendirilir.” ,
7.3) “Sağlık kurulu muayeneleri” başlıklı 48’inci maddesinde; “ (1) Subay ve astsubaylar
aşağıdaki durumlarda muayene için yetkili sağlık kuruluşuna gönderilir.
a) Subay ve astsubaylar tarafından son sağlık durumlarının saptanmasının yazılı olarak istenmesi.
b) Amiri veya kıta ya da kurum tabibinin gerekli görmesi.
c) Komando ve dağ kursu gibi ağır şartlı kurslara ayrılması.
ç) Görev, eğitim veya kurs sebebiyle altı aydan fazla süreyle yurtdışına gönderilmesi.
d) Astsubayların subay olmak için başvurması (Bu adaylarda istihdam edileceği subay sınıfının veya branşının teğmen-yüzbaşı rütbelerinin sağlık niteliklerini taşıma şartı aranır.)
e) Periyodik muayene zamanının gelmesi.
(2) Tedavi için yurtdışına gönderilecekler hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama
Tebliğinin ilgili hükümleri uygulanır.
(3) (Ek: 22/9/2017 – 2017/10844 K.) 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü olup görevine devam etmesi uygun görülen astsubayların subaylık statüsüne geçmek için birinci fıkranın (d) bendine göre başvuruda bulunması durumunda sağlık yetenekleri açısından vazife malulü olan subayların sağlık yeteneklerine göre değerlendirme yapılır.”
7.4) “Rapor kararlarına yapılacak itirazlar ve ihbar ve kontrol muayeneleri” başlıklı
81’inci maddesinde; “(1) Rapor kararlarına yapılacak itirazlar ile ihbar ve kontrol muayenelerine ilişkin işlemler 10/9/1982 tarihli ve 8/5319 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği hükümlerine göre yürütülür.
(2) (Değişik: 22/9/2017 – 2017/10844 K.) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarınca verilen raporlara tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde, bu kuruluşlarca temin sürecinde bulunan adaylara ilişkin verilen raporlara ise tebliğ tarihinden itibaren üç işgünü içinde itiraz edilebilir.
(3) (Ek: 22/9/2017 – 2017/10844 K.) Hastalıklar Listesinde karşılığı bulunmayan vakalara ilişkin olarak ek 3 üncü madde uyarınca Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilen hastaneler bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından verilen kararlar kesindir. Bu kararlar hakkında
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 29 uncu maddesi uygulanmaz.”,
8) 13/01/1983 tarihli 17927 mükerrer sayılı Resmi Gazete yayımlanan Yataklı Tedavi
Kurumları İşletme Yönetmelik’in 29’uncu maddesinde; “Bir sağlık kurulu kararına hasta, yasal temsilcisi veya çalıştığı kurumu tarafından itiraz edildiği takdirde; itiraz dilekçesi o yerin en büyük mülki amirliğince ilk raporun tasdikli bir örneği ile birlikte en yakın başka bir sağlık kuruluna gönderilir. Birinci ve ikinci rapor kararları aynı olursa karar kesinleşir. Çelişki halinde hasta Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının saptayacağı bir hakem hastaneye gönderilir. Bu hastane sağlık kurulunca verilen karar kesindir.”; düzenlemelerine yer verilmiştir
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları,
İdarenin konu ile açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Bir numaralı paragrafta yer verildiği üzere başvuran; İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma
Genel Komutanlığı bünyesinde dördüncü kademeli çavuş (uzman jandarma) rütbesinde olarak görev yaptığını, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan Uzman Jandarmalıktan
Astsubaylığa geçiş sınavını kazandığını, kendisinden “Muvazzaf Astsubay Olur” ibareli Sağlık
Kurulu Raporu istendiğini, buna istinaden Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından
TSK, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği esaslarına göre tarafına “Sağ Renal Agenezi” açıklamalı 53-D-5 maddesi uyarınca
“Muvazzaf Astsubay Olamaz” raporu düzenlendiğini, söz konusu Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğin 2 numaralı cetveline göre görev yapabildiğini, ancak astsubaylığa geçiş işlemlerinde sadece 1 numaralı cetvelin dikkate alındığını, halihazırda kendisiyle aynı hastalığı bulunan ve görev yapan bir astsubayın subaylığa geçişi mümkün iken muvazzaf bir personel olarak görevli olan şahsına “astsubay olamaz” kararı verilerek uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçişinin engellendiğini belirterek; idare tarafından tesis edilen ret işleminin iptalini, astsubay kıdemli üstçavuş ve astsubay kıdemli başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık niteliklerinin aranarak hastaneye sevkinin yeniden yapılmasını, kendisinden Jandarma
Sınıfında Astsubay Olamaz, Yardımcı Sınıflarda Muvazzaf Astsubay Olur, Sınıf Değişikliği
Uygundur” ibareli raporun istenilmesini, 2019-2020 eğitim dönemine veya bir sonraki eğitim döneminde eğitime başlatılmasını ve Yönetmeliğin 32’inci maddesinin iptal edilmesi talep etmektedir.
11) Jandarma Genel Komutanlığı’na bağlı astsubay alım işlemleri, Jandarma Genel
Komutanlığı adına Jandarma Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Personel Temin Merkezi
Komutanlığı tarafından 08/11/2016 tarihli ve 29882 tarihli Jandarma ve Sahil Güvenlik
Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliğinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılmaktadır. Bu kapsamda personel temin faaliyetlerinin icrasında temin edilecek personel kontenjanları ve branşları Jandarma Genel Komutanlığınca “Personel
Temin Yetiştirme Planı” ile belirlenmektedir. 2019 yılı kıtadan astsubaylığa geçiş temin faaliyetleri Jandarma Genel Komutanlığı’nın 19/01/2018 tarihli alım emri üzerine 28/11/2018 tarihinde Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından yazı ile tabur ve daha üst seviyedeki birliklere gönderildiği anlaşılmıştır.
12) Başvuran, 2/2/2019 tarihinde uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş sınavının
yapılacağı sınava başvuruda bulunmuş, akabinde yapılan uygulamalı ve mülakat sınavlarını başarı ile tamamlamıştır. İdare tarafından başvurandan, atamasının yapılabilmesi için
“Muvazzaf astsubay olur” ibareli sağlık raporunun alınması istenmiştir. Bu amaçla başvuran, Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuştur. Başvuran hakkında Van Bölge
Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporunda; SAĞ RENAL
AGANEZİ tanısı ile Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yer alan branş belirleme çizelgesinde 53-D-5 uyarınca “Muvazzaf astsubay olamaz” Raporu verilmiştir.
13) Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin
Yönetmeliğinin “Adaylarda aranacak nitelikler” başlıklı 29’uncu maddesinin 2’inci fıkrası e)
bendinde Sağlık yönetmeliğinde belirtilen şartları taşımanın idare için emredici olduğu, yine aynı yönetmeliğin 39’uncu maddesi ile adayın girdiği sınava ilişkin yayımlanan Uzman
Jandarma ve Uzman Erbaşlıktan Astsubaylığa Geçiş Şartları’ nın 7’inci maddesinde; yapılan sınavlarda başarılı olan asil ve yedek adayların Temin Merkezi tarafından Sağlık
Yönetmeliğindeki hükümlere göre Sağlık Raporu almak üzere tam teşekküllü hastanelere sevk edileceği ve “Muvazzaf/Sözleşmeli Astsubay Olur” Sağlık raporunu alan adayların geçici kayıt işlemlerinin yapılacağı; yine anılan yönetmelikte Sağlık raporu kararlarına yapılan itirazların
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği hükümlerine göre olacağı düzenlenmiştir.
14) Buna göre Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 29’uncu maddesinde, bir
sağlık kurulu kararma hasta, yasal temsilcisi veya çalıştığı kurumu tarafından itiraz edildiği takdirde; itiraz dilekçesi o yerin en büyük mülki amirliğince ilk raporun tasdikli bir örneği ile birlikte en yakın başka bir sağlık kuruluna gönderileceği, birinci ve ikinci rapor kararları aynı olursa karar kesinleşeceği, çelişki halinde hasta Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının saptayacağı bir hakem hastaneye gönderileceği ve bu hastanenin sağlık kurulunca verilen karar kesin olduğu belirtilmiştir.
15) İdare tarafından, adaylarda sağlık raporunu alma prosedürü, alacakları rapora itiraz etme
haklarının bulunduğu ve itiraz prosedürü, gerekli tarihte kayıtlarını yaptırmayan veya sağlık raporu olumsuz olan adaylarının kayıtlarının yapılmayacağı Jandarma Genel Komutanlığı’nın internet sitesinde yayımlanan Astsubay Eğitim Merkezi Sınav Sonuç Duyurusunun ilanı ile tebliğ edildiği, anılan duyurunun 11’inci maddesinde; adayların hastaneden olumsuz ön rapor/heyet raporu almaları halinde itiraz etine hakları bulunduğu, itiraz etmek isteyen adayların rapor tarihinden itibaren 3 işgünü içinde İl Sağlık Müdürlüklerine başvurarak başka bir hastaneye 1’inci kontrol muayenesi için sevk alabilecekleri, sevk edildiği 1’inci kontrol muayenesinde olumlu sağlık raporu alması halinde nihai karar verilmesi maksadıyla üçüncü bir hastaneye (Hakem hastane) yine İl Sağlık Müdürlüklerinden alacakları sevk ile gidecekleri belirtilmiştir.
16) Somut olayda Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde uzman jandarma olarak çalışan
başvuran; idare tarafından tesis edilen ret işleminin iptal edilerek astsubay kıdemli başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık niteliklerinin istenmesiyle hastaneye sevkini ve Jandarma
Sınıfında Astsubay Olamaz, Yardımcı Sınıflarda Muvazzaf Astsubay Olur, Sınıf Değişikliği
Uygundur” ibareli Sağlık Raporunun istenilmesini talep etmektedir. Başvuranın astsubaylığa geçiş işlemi için almış olduğu sağlık raporunun uzman jandarma olarak çalışmaya devam etmesine engel olmadığı, başvurunun söz konusu rapora itiraz etmediği ve kesinleştiği, başvuru yaptığı kıta kaynaklı astsubay temini sınavında kendisinin şartlarını taşıdığı bir branş veya sınıf değil Jandarma sınıfı astsubay kadrosunun açıldığı, diğer sınıf ve branşlara ilişkin bir ilan verilmediği, uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş aşamasında branş değişikliğinin yalnızca görev sebebi ve tesiri ile vazife veya harp malullerine ilişkin olduğu, astsubaylığa geçiş işlemlerinde sınıflandırma ve branşlandırma yapılabilmesi için mevzuat değişikliğinin gerektiği, başvuranın sağlık raporuna Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yer alan 1 numaralı cetvele göre işlem yapılmasının yine söz konusu Yönetmeliğe aykırı olmadığı, “astsubay olur/olamaz” kararlı Sağlık Raporunun düzenlenmesinin Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerin yetkisinde olduğu görülmektedir. Başvuranın 2019-2020 eğitim dönemine veya bir sonraki eğitim döneminde eğitime başlatılması talebinin yukarıda açıklanan gerekçelerle mevcut durumda gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Başvuranın Yönetmeliğin 32’inci maddesinin iptal edilmesi talebi ile ilgili olarak ise, Kanunlar ve yönetmelikler/yönergeler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu mevzuatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
17) Yukarıda yapılan açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili
açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği uyarınca idareye olumlu sağlık raporu teslim edememiş olması sebebiyle astsubaylığa geçiş işleminin yapılamadığı, sağlık durumu hususunda olumlu/olumsuz değerlendirmenin idarenin takdirinde olmadığı, dolayısıyla ortada hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19) 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının
başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA, JANDARMA VE SAHİL GÜVENLİK AKADEMİSİ
BAŞKANLIĞINA ve JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi