|
ÖZET: Danıştay kararında, avukatların adliye girişlerinde x-ray cihazından geçirilmesi uygulaması üzerine yapılan başvuru incelenmiştir. Başvuran, bu uygulamanın hukuka aykırı olduğunu ve adliyelerde uygulama birliğinin sağlanmasını talep etmiştir. Adalet Bakanlığı, uygulamanın Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine uygun olduğunu, arama tedbirlerinin kanunla belirlenmesi gerektiğini belirtmiş, adliye binalarına girişlerin güvenlik amacıyla belirli kurallara tabi tutulabileceğini ifade etmiştir. Uygulamanın, bir arama değil, tedbir niteliğinde kontrol amaçlı bir denetim olduğu vurgulanmıştır.
Kararda, avukatların adliye girişlerinde x-ray cihazından geçirilmesinin, kamu güvenliğini sağlamak amacıyla gerekli bir tedbir olduğu ve bu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, uygulama farklılıklarının, bölgesel ve fiziki koşullara dayandığı, dolayısıyla eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmediği belirtilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/13914-S.22.21328
BAŞVURU NO : 2022/6264
KARAR TARİHİ : 26/10/2022
RET KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI
Avukatların Adliye girişlerinde duyarlı kapıdan geçme ve eşyalarının
BAŞVURUNUN KONUSU :
x-ray cihazından geçirilmesi uygulamasına son verilerek tüm
Adliyelerde uygulama birliğinin sağlanması istemine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 27/04/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şanlıurfa Barosu Avukat Hakları Merkezi Başkanı sıfatı ile Av. Kurumumuza yaptığı şikâyet başvurusunda özetle; Adliye girişlerinde avukatların ve çantalarının x-ray cihazı ve duyarlı kapıdan geçirildiğini, kimi adliyelerde uygulamaya karşı çıkan avukatlara para cezası kesildiğini, hâkim ve savcıların ise adliyelerde ayrı giriş kullandıklarını ve arama tedbirine tabi tutulmadıklarını, CMK ve
Avukatlık Kanunu’nda düzenlenen avukatla ilgili arama yasağının avukatın üzerinin metal detektör, x-ray cihazı veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilmesi suretiyle aranmasını da kapsadığını, dolayısı ile aramanın kanuni olmadığını, 2559 sayılı Kanun ya da bir başka kanunda, avukatın güvenlik gerekçesiyle üzerinin, eşyasının veya çantasının cihazla aranabileceği ve bu sırada üzerinde bulunan metal eşya ve cep telefonunu çıkarıp dışarı koyması gerektiğini ortaya koyan bir hüküm bulunmadığını iddia ve ifade etmekle, avukatların adliye girişlerinde duyarlı kapıdan geçme ve yanlarında bulundurdukları eşyalarının x-ray cihazından geçirilmesi yönündeki uygulamalara başta Şanlıurfa ili ve ilçeleri olmak üzere ülkedeki tüm adliyelerde son verilerek uygulama birliğinin sağlanmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Adalet Bakanlığının 11.08.2022 tarih ve sayılı cevabi yazısında, 01.04.2022 tarihli ve sayılı şikâyet başvuru dosyasına ilişkin Kurumlarına iletilen
“Gönderme Kararı”na istinaden hazırlanan 18/04/2022 tarihli ve sayılı yazılarında konu hakkındaki değerlendirmelerine yer verildiği, buna göre; 2.1. Genel emniyet ile asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesi için yapılan aramaya, önleme araması; suçun işlenmesinden sonra suç delillerin ele geçirilmesi ve faillerin ortaya çıkarılması için yapılan aramaya ise, adlî arama denildiği, önleme araması, tehlike yaratabilecek bir eşyanın ele geçirilmesi amacını taşımakta iken; ceza muhakemesi açısından gerçekleştirilecek aramanın ise, saklanan sanığın ve delillerin elde edilebilmesi için bir kimsenin meskeninde, üzerinde ve eşyasında araştırma gayesine yönelik olarak yapılan bir arama olduğu; 2.2. Anayasanın 20 ve 21 inci maddeleri kapsamında, “arama” nın genel şartlarının üç başlık altında sıralandığı, bunların; arama tedbiriyle ilgili düzenlemelerin kanunla yapılmış olması, Anayasanın 20 ve 21 inci maddelerinde gösterilen sebeplerin (milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması) bulunması, hâkim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri alınması olarak belirtildiği, bunların dışında, 5271 sayılı Kanun, 2559 sayılı Kanun ve diğer özel kanunlarda da, “arama” ile ilgili birtakım şartların yer aldığı; 2.3. Öte yandan hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emrinin bulunması şartı aranmaksızın; kolluk memuru tarafından re’sen “arama” yapılabilecek bir kısım istisnai durumların, Adlî ve Önleme Aramaları
Yönetmeliğinin 8 ve 25 inci maddelerinde düzenlendiği; 2.4. Önleyici bu tedbirlerin, adli aramadan ziyade “idari denetim ve kontrol” özelliği taşıdığı, karar alınmadan mutat olarak yapılan bu aramaların, ilgili kurum ile kurumdan hizmet alan ve hizmet veren kişilerin güvenliğini sağlamayı hedeflediği, Yönetmeliğin 25 inci maddesinin son fıkrasında yer alan hükmün; özel hayata müdahale niteliği taşımadığı, bu gibi yerlere girmek isteyenlerin yapılacak kontrol ve aramalara baştan rıza gösterdiği; 2.5. 2559 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin yedinci fıkrasında ise, polisin güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin, herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkili olduğunun belirtildiği, bu yerlere girmek isteyenlerin kimlikleri sorulmaksızın ibraz etmek zorunda oldukları; 2.6. Adliye binalarının güvenliğinin polis veya özel güvenlik marifetiyle sağlandığının bilindiği, bu bakımdan, bu hükmün adliye binaları için de geçerli olduğu, günümüzde birçok kamu binasının girişlerinde güvenliği sağlamak amacıyla X-ray cihazları ve duyarlı kapıların kullanıldığı, bu düzenlemelerde öngörülen tedbir ve yasakların; adliyelerde düzen, güvenlik ve huzurun sağlanması ile yargılamaların amacına uygun ve sağlıklı bir şekilde yürütülerek sonuçlandırılması için konulan ve uluslararası düzeyde kabul gören temel kurallar arasında bulunduğu; 2.7. Nitekim Diyarbakır Adalet Sarayına girişte avukatlara ait çanta ve benzeri eşyalarının x-ray cihazından geçirilmek suretiyle aranması işleminin kaldırılması veya bu uygulamanın kapsamının hâkim ve savcıları da kapsayacak şekilde genişletilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle, Şanlıurfa Barosuna kayıtlı bir avukat tarafından Adalet Bakanlığı aleyhine Ankara 13. İdare
Mahkemesinin esasına kayden dava açıldığı, yargılama sonunda 06/07/2011 tarih ve sayılı karar ile
“Adliye binaları gibi kamu hizmetinin görüldüğü kamu binaları ve her türlü kamu tesislerine giriş ve çıkışların ancak güvenlik ve kontrol amacıyla belirli kurallara tabii tutulabileceği, bu kapsamda yapılan uygulamanın bir arama olmayıp tedbir niteliğinde kontrol amaçlı bir denetim olduğu, dolayısıyla, Adliye binalarına girişte binaya girenlerin-avukatlar dâhil olmak üzere kendilerine ait eşyaların x-ray cihazlarından geçirilmesi uygulamasının yukarıda anılan mevzuat hükümlerinde yer alan nitelikte bir arama olmadığı, nitekim avukat olan davacının da elle aramaya tabi tutulmadığı, sadece çanta ve benzeri eşyasının x-ray cihazından geçirildiği görülmektedir.
Buna göre, birçok terör davasının görülmekte olduğu Diyarbakır Adliyesi binasına geçmişte silah sokulması nedeniyle bazı olumsuz olayların yaşandığı hususu da göz önüne alınarak kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla başlatıldığı anlaşılan bu uygulama, avukat, vatandaş veya kurum görevlisi ayrımı yapılmaksızın tedbir niteliğinde olduğundan, bu şekilde yapılan bir uygulamanın 1136 sayılı
Kanunun 58 inci maddesi hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacının yapılan uygulama kapsamında hâkim ve Cumhuriyet Savcılarının da kapsayacak şekilde genişletilmesine yönelik istemine gelince; Kamu binalarına giriş ve çıkışlarda kontrol ve güvenlik amacıyla sınırlı kalmak şartıyla belirli kuralları düzenleme konusunda takdir yetkisi bulunan idarenin bu uygulama kapsamına kimleri alıp kimleri almayacağı konusunda yargı kararı verilemeyeceği ile başka bir anlatımla mahkeme kararı ile idarenin bu konuda zorlanamayacağı dikkate alındığında dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık görülmemiştir.” şeklindeki gerekçeyle davanın reddine karar verildiği ve bu kararın Danıştay 10 uncu Dairesinin 19/11/2015 tarih ve esas, sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği; 2.8. Ayrıca, Bakanlık ile Türkiye Barolar Birliği arasında 02/05/2011 tarihinde imzalanan “Veri Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair Protokol” kapsamında, sistemin kurulu bulunduğu yerlerde de, avukatların yanlarında bulundurdukları çanta ve benzeri eşyanın x-ray cihazından geçirildikten sonra adliyelere girişinin sağlanmasının öngörüldüğü; 2.9. Bu itibarla; Adliye girişlerinde uygulanacak güvenlik tedbirlerinin yukarıda belirtilen mevzuat ve yargı kararları doğrultusunda mahallinde Cumhuriyet Başsavcılığınca takdir edilmesinin uygun olacağı; Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının Adalet Bakanlığına hitaplı 04.08.2022 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ekinde özetle, 3.1. Yargı sınırları içerisinde görülen adalet hizmetlerinin, fiziki şartlar nedeniyle 3 ayrı hizmet binasında görülmekte olduğu, bölgesel faktörler de dikkate alınarak adliye hizmet binalarına gelen iş sahipleri ve avukatlar ile adliyelerde görev yapan hâkim, Cumhuriyet savcıları ile yardımcı yargı personeli ve diğer kamu görevlilerinin güvenliklerinin sağlanması, bina içerisinde ve dışında telafisi imkânsız olayların yaşanmaması için güvenlik önlemlerinin titizlikle ve hassasiyetle alınmasının son derece önemli olduğu, 3.2. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller” başlığı altında 25.maddesinin a fıkrasında devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında hâkimden önleme araması kararı alınmasının gerekmediği; 3.3. Adalet Bakanlığı ile Türkiye Barolar Birliği arasında 02/05/2011 tarihinde imzalanan “Veri Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair Protokol” kapsamında turnike sisteminin kurulu bulunduğu
/
yerlerdeki birimin denetimi ve yönetiminde işletildiği, dolayısıyla adliye binalarına girişte alınan tedbirlerin önleyici mahiyette olduğu, bu hususun Avukatlık Kanununun 58 inci maddesine aykırılık teşkil etmediği; 3.4. İlgili mevzuat hükümleri uyarınca Cumhuriyet Başsavcılıklarınca, Avukatlar yönünden, turnike sistemi bulunan binaya girişlerinin bu sistemden yapılması, yanlarında bulundurdukları çanta ve benzeri eşyanın
X-RAY cihazından geçirildikten sonra giriş yapmalarına karar verildiği; Açıklamasına yer verilmiştir.
4. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının Adalet Bakanlığına hitaplı 05/08/2022 tarih, Muh. sayılı yazısı ekinde özetle, 4.1. İstanbul Adalet Sarayı Hizmet Binasının faaliyete başladığı dönemden günümüze kadar gelen süreçte birçok müessif olayın yaşandığı, bu tarz olayların yaşanmaması, Hizmet binalarının fiziki ve teknik anlamda oldukça geniş bir alana yayılmış olması ve büyük bir Adliye olması nedeni ile güvenlik tedbirlerini en üst seviyede tutma gerekliliğinin hasıl olduğu; 4.2. Bu itibarla; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Bakanlık ve Muhabere Bürosu’nun 29.08.2016 tarih, Bakanlık Muhabere sayılı ve İstanbul Adalet Sarayı Girişlerinde Uygulanacak Güvenlik
Tedbirlerine İlişkin Çalışma Talimatı ve Esasları konulu yazısında Avukat, personel ve vatandaşların duyarlı kapıdan geçme ve eşyalarını X-ray cihazından geçirmeleri hususunun açıkça düzenlendiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
5. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının Adalet Bakanlığına hitaplı 04/08/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 5.1. Cumhuriyet Başsavcılıklarında avukatların Ana Hizmet Binası ve Ek Hizmet Binası girişlerinde XRay cihazından geçmedikleri, üst aramalarının yapılmadığı, yalnızca Baro Kartlarını turnikelerden okutarak geçiş sağladıkları, Açıklamalarına yer verilmiştir.
6. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Adalet Bakanlığına hitaplı 03/08/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 6.1. Ankara adliyesine avukatların girişlerinin kolluk ve özel güvenlik görevlileri kontrolünde sağlandığı, dedektörle veya elle kaba üst aramalarının yapılmadığı, duyarlı kapı veya X-ray cihazından geçmedikleri, Türkiye Barolar Birliği tarafından avukatlara tahsis edilen dijital turnikeden baro kartı okutulmak suretiyle adliyeye giriş yaptıkları; Açıklamalarına yer verilmiştir.
7. Türkiye Barolar Birliği Hukuk Müşavirliğinin 11.08.2022 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 7.1. Konuya ilişkin düzenlemelere, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 58. maddesinin birinci fıkrasında,
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Önleme Araması” başlıklı 9. maddesinde, 5275 sayılı
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 86. ve 120. maddelerinde, yer verildiği; /
7.2. Adliye girişlerinde avukatların ve çantalarının aranması usulüne ilişkin adliyelerde bir uygulama birliğinin bulunmadığı, özellikle büyük şehirlerde avukatların çantalarının X-Ray cihazından geçirilmesi yönünde baskılayıcı tutum sergilendiği, meslektaşlarına çantalarını cihazdan geçirmemeleri halinde adliyeye girişlerinin mümkün olmayacağının görevlilerce şifahen söylendiğinin bilindiği; 7.3. Ankara, İstanbul, İzmir adliyelerinde de avukatların giriş esnasında genellikle çantalarını x-ray cihazına koyarak geçiş yaptığı, ulusal ve uluslararası hukuka ve ilkelere uygun şekilde kimlik kartı ile geçiş yapmanın da kimi adliyelerde zaman zaman mümkün olduğu, taşra adliyelerinde ise aksi bir durumun söz konusu olmadığı, genelde Avukat Kimlik Kartı ile geçiş sağlandığının bilindiği; 7.4. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesine göre, “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”; aynı Kanun’un 2. maddesi uyarınca, “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı Organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.”, Türk Ceza Kanunu’nun 61/d bendinde, avukatların “yargı görevi yapan” olarak tanımlandığı; Avukatların adliyelere, emniyet binalarına hukuki meseleler hakkında araştırma ve inceleme yapma, müvekkilleri ile görüşme, yasadan kaynaklı sorguda hazır bulunma ve özetle mesleki faaliyetlerini yürütmek amacıyla giriş yaptıkları; 7.5. Avukatların, hukukun üstünlüğünün ve hukuk devletinin güçlendirilmesi, insan haklarının korunması bakımından önemli bir görevi yerine getirdikleri, bağımsız ve tarafsız yargının tesisi, bağımsız savunmanın sav-savunma-karar üçlüsü arasında eşitlik dengesinin sağlanmasıyla mümkün olacağı, bu anlamda, aynı adliye binasında aynı duruşma salonunda, her biri kendi kamusal hizmet ve görevlerini yerine getirmek üzere bulunmak durumunda olan ve yargılama faaliyetinde farklı işlevleri yerine getiriyorlarsa da, aynı hukuki statüde muameleyi görmeleri gereken avukatlık, hâkimlik ve savcılık mesleği mensuplarından yalnızca avukatların adliyeye girişlerinde çantalarının aranmasının, yargılamanın üç unsuru arasındaki dengeyi bozduğu, eşitsiz bir durum yaratarak, T.C. Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “eşitlik” ilkesine de aykırılık teşkil ettiği; 7.6. Mesleki nedenle emniyet teşkilatının kullanımındaki bir binaya ya da adliyeye giriş yapmak isteyen bir avukatın üzeri ya da çantasının elle aranamayacağı, kâğıtlarına asla bakılamayacağı, aksi uygulamaların, kamu görevlisine özgü TCK madde 120’de düzenlenen “haksız arama” suçunu oluşturacağı, ayrıca Avrupa
Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 No.lu Tavsiye Kararında ve 21.
Yüzyılda Avukatlık Meslek Kurallarına Dair Turin İlkelerinde yer alan ilgili hükümler uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranmayacağı hükme bağladığından, adliyeye girişlerinde avukatların çantalarının aranmasının hukuka uygun olmadığının açık olduğu; 7.7. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. Maddesindeki, “Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro
temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir Suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukat üzeri aranamaz.” şeklindeki hüküm; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, Baro temsilcisi ve Cumhuriyet Savcısı olmadan yazıhane ve konutu dahi aranamayan avukatların üzerlerinin aranamayacağının açık olduğu; 7.8. Bu konuda ”Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzerinin aranamayacağı tartışmasız olup, bir suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açık olduğundan davalı İdarenin görevle
İlgili olarak gerçekleştirilen bu eylemde hizmet kusurunun varlığına ilişkin Danıştay 8. Dairesi’nin
12.11.2010 tarih sayılı kararında demokratik hukuk devletinin işlemesinde, yargılama ve
hak arama özgürlüğünün sağlanmasında emeği geçen avukat davacının müvekkili önünde üst aramasına maruz kalmasının meslek onurunu zedelediği gerçek olup… ” denildiği;
7.9. Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 16.02.2005 tarih sayılı kararında:
Olayda, Özel güvenlik alanından geçmek isteyen davacının üzerinin miting alanlarındakilerin ve çevredekilerin can ve mal güvenliğini sağlamak üzere herkese uygulanan önleme arama kuralının uygulanması amacıyla aramaya tabi tutulduğu, davacının olay esnasında adli bir görev yapmadığı ve kendisinin avukatlık veya diğer bir görevden dolayı bir suç isnadı altında olmadığı, dolayısıyla 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi hükmünün ihlalinin söz konusu olmadığı, gerekçesiyle açıklamalarını destekler nitelikte mesleki faaliyet halinde olan avukatın üzerinin ve çantasının aranamayacağı belirtilmiştir.
7.10. Avukatların adliye binalarına girişleri hakkında Adalet Bakanlığı ile Türkiye Barolar Birliği arasında Veri Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair 02.05.2011 tarihli Protokol’e Ek Protokolün
03.01.2017 tarihinde imzalandığı, anılan Ek Protokol’ün 2.1. maddesinde; “Bu ek protokolün amacı;
02.05.2011 tarihli protokol ile öngörülen Türkiye Barolar Birliği tarafından adliye girişlerine turnike ile
duruşma salonlarında hâkim ve tarafların önlerine LCD monitör konulmasına ilişkin yükümlülüklerinin günümüz şartlarına göre sonlandırılmasıdır.” hükmünü içerdiği; 7.11. Sonuç olarak, yargının kurucu unsuru olan avukatların, hâkim ve savcılardan ayrılarak aranmasının, silahların eşitliği ilkesi, adil yargılanma hakkı ve savunma hakkını açıkça ihlal ederek hukuka mutlak şekilde aykırı olduğu gibi yargısal etik kurallar ile de bağdaşmadığı, Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
8. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, 8.1. “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20 nci maddesi ikinci fıkrasında; “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”, /
8.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 9. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, 9.1. “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8 inci maddesinde; “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”, 9.2. “Hakların kötüye kullanılması yasağı” kenar başlıklı 17 nci maddesinde; “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.” , 10. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun, 10.1. “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 11. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun, 11.1. “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1 inci maddesinde; “…Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”, 11.2. “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58 inci maddesinin birinci fıkrasında; “(Değişik : 23/1/2008-5728/331 md.) / Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak
Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.”, 12. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 12.1. “Tanımlar” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Ceza kanunlarının uygulanmasında;… Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler, adli ve idari mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet Savcısı ve avukatlar…anlaşılır.” 12.2. “Haksız arama” başlıklı 120 nci maddesinde; “(1) Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.”, /
12.3. “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265 inci maddesinde; “(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi halinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” 13. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanunu’nun, 13.1. “Önleme araması” başlıklı 9 uncu maddesinin yedinci fıkrasında; “Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır. Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.” 14. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun, 14.1. “Yakalama ve sorgu usulü:” başlıklı 88 inci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde; “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez.”, 15. 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un, 15.1. “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” başlıklı 7 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (g) (ı), (j), (k) bentlerinde; Özel güvenlik görevlilerinin yetkilerine ilişkin; “a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme. … c) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ıncı maddesine göre yakalama. d) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama. … g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.
… ı) Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama. j)
(Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemesi
Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama. k) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Türk Medeni
Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma.”” 16. 01.06.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan “Adli ve Önleme Aramaları
Yönetmeliği”nin, 16.1. “Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller” başlıklı 25 inci maddesinde; “Aşağıdaki hâllerde yapılacak aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez: a) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, … Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler.
Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve
katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir.” 17. Adalet Bakanlığı ile Türkiye Barolar Birliği Arasında Veri Erişim, Paylaşım Ve Kullanım
Esaslarına Dair 02.05.2011 Tarihli Protokol’ün, 17.1. 2. Konu başlığı altında yer alan 2.1. numaralı maddesinde, “Bu Protokolün konusu; UYAP ve UBAP
Bilgi Sistemleri arasında, e-devlet kapsamında veri İletişim bağlantısı kullanılarak vc İlgili mevzuat çerçevesinde, veri görüntüleme, elektronik ortamda ödeme, kimlik doğrulama da dâhil olmak üzere her türlü karşılıklı veri erişim, paylaşım ve kullanım esasları ile adliyelerde turnike sisteminin kurulmasını düzenlemektir.” 17.2. 5. İdari Esaslar başlığı altında yer alan 5.10 numaralı maddesinde; “Avukatların adliyelere girişlerini sağlamak üzere UYAP-UBAP’a entegre olacak şekilde kurulum, bakım ve idamesi TBB’ye ait olmak üzere turnike sistemi kurulur. Gerekli idari destek Bakanlık tarafından sağlanır.”, 18. Adalet Bakanlığı ile Türkiye Barolar Birliği Arasında Veri Erişim, Paylaşım Ve Kullanım
Esaslarına Dair 02.05.2011 Tarihli Protokole Ek Protokol’ün 18.1. 2. Amaç başlığı altında yer alan 2.1. numaralı maddesinde, “Bu ek protokolün amacı; 02.05.2011 tarihli protokol ile öngörülen Türkiye Barolar Birliği tarafın adliye girişlerine turnike ile duruşma salonlarında hâkim ve tarafların önlerine LCD konulmasına ilişkin yükümlülüklerinin günümüz şartlarına göre sonlandırılmasıdır.” 18.2. 3. İdari Esaslar başlığı altında yer alan 3.1. numaralı maddesinde, “02.05.2011 tarihli protokolün; 5.10, 5.11, 5.12 ve 5.13. maddeleri protokolden tamamen çıkartılmıştır.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
19. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin hazırlanan
“Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Açısından Değerlendirme 20. Başvuru, avukatların adliye girişlerinde duyarlı kapıdan geçme ve eşyalarının x-ray cihazından geçirilmesi yönündeki uygulamalara başta Şanlıurfa ili ve ilçeleri olmak üzere ülkedeki tüm adliyelerde son verilerek uygulama birliğinin sağlanması istemine ilişkindir.
21. Başvuru konusu iddia ve talepler hakkında Adalet Bakanlığından ve Türkiye Barolar Birliğinden bilgi ve belge talep edilmiş olup tarafların konuya ilişkin getirmiş olduğu açıklamalara ve değerlendirmelere yukarıda 2 ila 7 numaralı paragraflar arasında yer verilmiştir. Buna göre; 21.1. Adalet Bakanlığı cevabi yazısında özetle, Anayasanın 20 nci ve 21 inci maddelerine atıfla, arama tedbiriyle ilgili düzenlemelerin kanunla yapılmış olması, Anayasanın 20 ve 21 inci maddelerinde gösterilen sebeplerin bulunması, hâkim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin alınması olarak sıralanan şartların “aramanın” hukukilik denetiminde gözetilmesi
gereken Anayasadan kaynaklı sınırlamalar olduğunu; bunların dışında, 5271 sayılı Kanun, 2559 sayılı
Kanun ve diğer özel kanunlarda da, “arama” ile ilgili birtakım şartlara yer verildiğini, hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emrinin bulunması şartı aranmaksızın; kolluk memuru tarafından re’sen “arama” yapılabilecek istisnai durumların ise Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 ve 25 inci maddelerinde düzenlendiğini; adliye binaları gibi kamu hizmetinin görüldüğü kamu binaları ve her türlü kamu tesislerine giriş ve çıkışların güvenlik ve kontrol amacıyla belirli kurallara tabii tutulabileceğini, bu kapsamda yapılan uygulamanın bir arama olmayıp tedbir niteliğinde kontrol amaçlı bir denetim olduğunu, söz konusu tedbir ve yasakların; adliyelerde düzen, güvenlik ve huzurun sağlanması ile yargılamaların amacına uygun ve sağlıklı bir şekilde yürütülerek sonuçlandırılması için konulan ve uluslararası düzeyde kabul gören temel kurallar arasında bulunduğunu; ayrıca, Bakanlık ile Türkiye Barolar Birliği arasında 02/05/2011 tarihinde imzalanan “Veri Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair Protokol” kapsamında, sistemin kurulu bulunduğu yerlerde de, avukatların yanlarında bulundurdukları çanta ve benzeri eşyanın x-ray cihazından geçirildikten sonra adliyelere girişinin sağlanmasının öngörüldüğünü bu itibarla Adliye girişlerinde uygulanacak güvenlik tedbirlerinin yukarıda belirtilen mevzuat ve yargı kararları doğrultusunda mahallinde
Cumhuriyet Başsavcılığınca takdir edilmesinin uygun olacağı; açıklamalarına yer vermiştir.
21.2. Adalet Bakanlığı tarafından ayrıca, Şanlıurfa, İstanbul, Ankara ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılıkları bünyesinde uygulamanın nasıl olduğuna ilişkin bilgi ve belgeler de Kurumumuza iletilmiştir. Bu bağlamda, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca, konuya ilişkin ilgili mevzuata ve 02/05/2011 tarihli “Veri Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair Protokol”e atıfla, avukatlar yönünden, turnike sistemi bulunan binaya girişlerinin bu sistemden yapılması, yanlarında bulundurdukları çanta ve benzeri eşyanın x-ray cihazından geçirildikten sonra giriş yapmalarına karar verildiği; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca,
29.08.2016 tarih, Bakanlık Muhabere sayılı ve “İstanbul Adalet Sarayı Girişlerinde Uygulanacak
Güvenlik Tedbirlerine İlişkin Çalışma Talimatı ve Esasları” konulu yazıya atıfla, avukat, personel ve vatandaşların duyarlı kapıdan geçme ve eşyalarını x-ray cihazından geçirmeleri hususunun açıkça düzenlendiği; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca, avukatların Ana Hizmet Binası ve Ek Hizmet Binası girişlerinde x-ray cihazından geçmedikleri, üst aramalarının yapılmadığı, yalnızca Baro Kartlarını turnikelerden okutarak geçiş sağladıkları; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, Ankara Adliyesine avukatların girişlerinin kolluk ve özel güvenlik görevlileri kontrolünde sağlandığı, detektörle veya elle kaba üst aramalarının yapılmadığı, duyarlı kapı veya X-ray cihazından geçmedikleri, Türkiye Barolar Birliği tarafından avukatlara tahsis edilen dijital turnikeden baro kartı okutulmak suretiyle adliyeye giriş yaptıkları belirtilmiştir.
21.3. Türkiye Barolar Birliği tarafından Kurumumuza iletilen cevabi yazıda özetle, avukatların, hukukun üstünlüğünün ve hukuk devletinin güçlendirilmesi, insan haklarının korunması bakımından önemli bir görevi yerine getirdikleri; bağımsız ve tarafsız yargının tesisinin, bağımsız savunmanın sav-savunma-karar üçlüsü arasında eşitlik dengesinin sağlanmasıyla mümkün olacağı, bu anlamda, yargılama faaliyetinde farklı işlevleri yerine getiriyorlarsa da, aynı hukuki statüde muamele görmeleri gereken avukatlık, hâkimlik ve savcılık mesleği mensuplarından yalnızca avukatların adliyeye girişlerinde çantalarının aranmasının, yargılamanın üç unsuru arasındaki dengeyi bozduğu; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı ilgili mevzuatında açıkça hüküm altına alındığından, adliyeye girişlerinde avukatların çantalarının aranmasının hukuka uygun olmadığı; avukatların adliye binalarına girişleri hakkında Adalet Bakanlığı ile Türkiye Barolar Birliği arasında Veri
/
Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair 02.05.2011 tarihli Protokol’e Ek Protokolün 03.01.2017 tarihinde imzalandığı, anılan Ek Protokol’ün 2.1. maddesinde; “Bu ek protokolün amacı; 02.05.2011 tarihli protokol ile öngörülen Türkiye Barolar Birliği tarafından adliye girişlerine turnike ile duruşma salonlarında hâkim ve tarafların önlerine LCD monitör konulmasına ilişkin yükümlülüklerinin günümüz şartlarına göre sonlandırılmasıdır.” hükmünü içerdiği; öte yandan adliye girişlerinde avukatların ve çantalarının aranması usulüne ilişkin adliyelerde bir uygulama birliğinin bulunmadığı; sonuç olarak, yargının kurucu unsuru olan avukatların, hâkim ve savcılardan ayrılarak aranmasının, silahların eşitliği ilkesi, adil yargılanma hakkı ve savunma hakkını açıkça ihlal ederek hukuka mutlak şekilde aykırı olduğu ve yargısal etik kurallar ile de bağdaşmadığı; değerlendirmelerine yer verilmiştir.
22. Arama kişinin konut dokunulmazlığına, vücut bütünlüğüne ve kişi özgürlüğü dâhil olmak üzere birden çok temel hak ve özgürlüğe müdahaleyi gerekli kılan bir koruma tedbiridir. Ceza hukukunda arama adli ve önleme araması olarak ikiye ayrılmaktadır. Adli arama bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suç delillerinin ele geçirilmesi amacıyla yapılmaktadır. Önleme araması, makul ve kabul edilebilir bir sebebe bağlı olarak, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, toplum açısından tehlike yaratacak kişilere ulaşmak amacıyla yapılmaktadır. Önleme aramasında gaye, genel emniyet ve asayişin korunması veya tehlikenin önlenmesi için, tehlike yaratan bir eşyanın veya kişinin ele geçirilmesi ve polisin koruması altına alınmasıdır. Böylelikle işlenmesi muhtemel bir suçun işlenmesine engel olunacak ve toplum muhtemel bir zarardan korunacaktır. (Kamu Denetçiliği Kurumunun 29.07.2021 tarihli ve 2021/12960 başvuru sayılı
Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı)
23. Anayasa’nın 20 nci ve 21 inci maddeleri kapsamında aramanın genel şartları belirlenmiş, 2559 sayılı
Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesi önleme aramasını, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 116 ila 122. maddeleri adli aramayı düzenlemiş ve diğer özel kanunlarda da “arama” ile ilgili birtakım düzenlemelere yer verilmiştir.
24. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “önleme araması” kenar başlıklı 9 uncu maddesinin yedinci fıkrasında, polisin, güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkili olduğu belirtilmiş, bu yerlere girmek isteyenlerin kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorunda oldukları belirlenmiştir. 5188 sayılı Özel Güvenlik
Hizmetlerine Dair Kanun’un, “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” başlıklı 7 inci maddesinde de özel güvenlik görevlilerinin koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini detektörle arama, eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkilerinin olduğu düzenlenmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25 inci maddesi ile ise, Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli
/
kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
25. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Soruşturmaya yetkili cumhuriyet savcısı” kenar başlıklı 58 inci maddesinin birinci fıkrasında, “.. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı” düzenlenmiştir. Maddede belirtilen arama yasağı ile amaçlanan, müvekkilinin sırlarını, belgelerini, savunmasını, delillerini taşıyan ve bilen avukatın, müvekkilinin savunma hakkını korumak, savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak, avukatın, Avukatlık Kanunu 36 ncı maddesi kapsamında, sır saklama yükümlülüğü nazara alındığında müvekkilinin özel hayatına dolaylı bir şekilde müdahale edilmesini engellemektir. Kanunun anılan maddesi ile avukatın ağır cezayı gerektirmeyen suç isnadı altında bulunduğu durumda dahi üzerinin aranması için hâkim kararı aranırken, daha hafif bir durum olan önleme araması bakımından “aranma yasağı” evleviyetle geçerli olup Avukatlık Kanunu’nun 58 inci maddesinde yer alan açık hükümden de anlaşılacağı gibi ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali olmadıkça avukatın üstü aranamayacaktır. İlgili hükmün, yargının savunma makamına bir güvence sağlaması amacıyla getirildiği şüphesiz olup bu düzenlemeye aykırı hareket edilmesi özellikle savunma hakkına yönelik ağır bir müdahale teşkil edecektir. (Kamu Denetçiliği Kurumunun 29.07.2021 tarihli ve 2021/12960 başvuru sayılı Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı)
26. Bununla birlikte, kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması bakımından, bilhassa devletçe kamu hizmetine özgülenmiş binalara ve tesislere giriş ve çıkışlar, güvenlik ve kontrol amacıyla belirli kurallara tabi tutulabilecektir. Bu kapsamda tesis edilen işlem, bir arama olmayıp, tedbir niteliğinde kontrol amaçlı bir denetimdir. Bu binalara girişte, kendilerine ait eşyaların x-ray cihazından geçirilmesi uygulaması, avukat, vatandaş veya kurum görevlisi ayrımı yapılmaksızın tedbir niteliğinde olduğundan, 1136 Sayılı
Avukatlık Kanunu 58 inci maddesi hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilemeyecektir. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda yer verildiği, bu Kanunun “Ziyaret ve görüşlerde uyulacak esaslar” başlıklı 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında da infaz kurumlarına giren herkes gibi avukatların da duyarlı kapıdan geçmek zorunda oldukları, bu kişilerin üstlerinin metal dedektörle aranacağı, eşyalarının x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirileceği düzenlenmiştir. Bunun yanında, x-ray cihazı ile yapılacak kontrolde çanta içesinde bulunan bilgi, belgenin içeriğinin tespit edilmesi fiilen ve teknik olarak mümkün olmadığından, avukatın, Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları gereği olan sır saklama yükümlülüğü ve hak arama özgürlüğünün etkin kullanımın engellenmesi de mümkün olmayacaktır. Diğer yandan, arama değil önleme niteliğinde mutat olarak yapılan güvenlik taraması, kamu binalarına silah, kesici ve delici aletler, patlayıcı madde vb. gibi araçların sokulmasının önlenmesi amacına matuf olup, geçmişte kamu kurumlarında bu nedenle yaşanan olumsuz olay ve terör saldırıları da göz önüne alındığında ilgili kamu kurumundan hizmet alan ve hizmet veren vatandaş, kurum görevlisi ve avukat ayrımı yapılmaksızın kişilerin güvenliğini sağlamaya yönelik gerekli bir tedbirdir (Kamu Denetçiliği Kurumunun 29.07.2021 tarihli ve 2021/12960 başvuru sayılı Kısmen
Tavsiye Kısmen Ret Kararı).
27. Nitekim Adalet Sarayı’nın girişinde avukatlar da dâhil olmak üzere herkesin duyarlı kapıdan geçmesi ve çantalarını da x-ray cihazından geçirmesini zorunlu hale getiren Cumhuriyet Başsavcılığı Bakanlık
Muhabere Bürosu’nun işleminin iptali istemiyle açılan davada İlk Derece Mahkemesi, “söz konusu uygulamanın 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58’inci maddesi hükmüne aykırı olduğu şeklindeki iddianın
sabit olmadığı, adliye saraylarına girişlerde avukatlar dâhil herkesin eşyaları ile birlikte x-ray cihazından geçirilmesinin adliye saraylarına girişte güvenliğin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi maksadıyla uygulamaya konulmuş olup kamu yararına uygun olduğu” sonuç ve kanaatine vararak dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş, Danıştay 10 uncu Dairesi temyiz incelemesi neticesinde “1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde belirtilen Ağır Ceza
Mahkemesi’nin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında Avukatın üzerinin aranamaması avukatın yapmış olduğu kamu görevinin bir gereği olup amacı ”Sır Saklama” yükümlülüğünün sonucu olarak müvekkiline ait bilgilerin gizliliğinin sağlanmasıdır. Bu durumda, dava konusu işlemde belirtilen duyarlı kapıdan geçme ve x-ray cihazından çantaların geçirilmesi şeklindeki uygulamalar ile çantaların içerisindeki evrakların, bilgi ve belgelerin açıkça anlaşılabilmesine, okunabilmesine olanak bulunmadığı ve Avukatın sır saklama yükümlülüğünü dolayısıyla mesleki gizliliği ihlal edecek bir durumun oluşmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”, şeklinde hüküm kurmuştur.
28. Öte yandan dosyası kapsamına sunulan bilgi belgelerin incelenmesinden, avukatların adliyeye girişlerinde duyarlı kapıdan geçmeleri ve eşyalarının x-ray cihazından geçirilmesine ilişkin Adliyeler arasında uygulama farklılıklarının olduğu görülmüştür. Örneğin Şanlıurfa ilindeki adliye binasına girişte avukatlar turnike sistemini kullanarak yanlarında bulundurdukları çanta ve benzeri eşyaları x-ray cihazından geçirdikten sonra giriş yapabilirken, İstanbul Adalet Sarayına girişlerinde avukatlar duyarlı kapıdan geçmek ve yanlarında bulundurdukları eşyalarını da x-ray cihazından geçirmek zorundadırlar, öte yandan Ankara ve İzmir Adliyelerine avukatlar, duyarlı kapı veya X-ray cihazından geçmeksizin dijital turnikeden baro kartlarını okutmak suretiyle giriş yapabilmektedirler.
29. Uygulama farklılıklarına ilişkin olarak getirilen açıklamalar incelendiğinde ise, geçmiş dönemde yaşanan müessif olaylara, bölgesel faktörlere ve adliyenin fiziki koşulları gibi unsurlara işaret edildiği görülmüştür. 26 numaralı paragrafta yapılan tespitler de gözetildiğinde, avukatların adliyelere girişlerinde gerek duyarlı kapıdan geçmeleri gerekse de yanlarında bulundurdukları eşyaları x-ray cihazından geçirmelerinin tedbir niteliğinde kontrol amaçlı bir denetim olduğu kabul edilmekle, uygulamanın hukuka aykırı olmadığı yönündeki Danıştay 10. Dairesinin yukarıda bahse konu kararı da dikkate alındığında, gerek hükümet konağı içinde bulunan ve mülki idare amirlerinin görev ve yetki alanına giren adliyeler gerekse de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının kontrol ve denetim yetkisinde olan adliyeler yönünden kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla bölgesel/dönemsel faktörler, hizmet binalarının fiziki imkân ve koşulları gibi ölçütler gözetilerek avukatların adliye binalarına girişlerinde duyarlı kapıdan geçmeleri ve yanlarında bulundurdukları eşyaları x-ray cihazından geçirmelerine ilişkin ilgili kamu otoritesi tarafından usulün belirlenmesinin kamu yararının gereği olduğu, idarenin kamu güvenliğini ve emniyetini garanti altına almak amacıyla uygulama farklılıklarına gitmesinde farklı adliyelerde görev yapan avukatlar açısından eşitlik ilkesine aykırı bir durumun da oluşmadığı kanaati ve sonucuna varılmıştır.
30. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalardan özetle, Avukatlık Kanunu’nun 58 inci maddesinde yer alan açık hüküm gereği, avukatın ağır cezayı gerektirmeyen suç isnadı altında bulunduğu durumda dahi üzerinin aranması için hâkim kararı aranırken, daha hafif bir durum olan önleme araması bakımından “aranma yasağı”nın evleviyetle geçerli olduğu kabul edilmekle birlikte, adliyelere girişlerinde duyarlı kapıdan geçmeleri ve yanlarında bulundurdukları eşyaların x-ray cihazı veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilmesi uygulamasının tedbir niteliğinde olduğu ve anılan düzenlemeye aykırı olmadığı; öte yandan
kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla bölgesel/dönemsel faktörler, hizmet binalarının fiziki imkân ve koşulları gibi ölçütler gözetilerek avukatların adliye binalarına girişlerine ilişkin usulün ilgili kamu otoritesi tarafından belirlenmesinin kamu yararının gereği olduğu, idarenin kamu güvenliğini ve emniyetini garanti altına almak amacıyla uygulama farklılıklarına gitmesinin farklı adliyelerde görev yapan avukatlar açısından eşitlik ilkesine aykırı bir durum da oluşturmadığı; kanaati ve sonucuna varılmakla şikâyetin reddi gerekmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 31. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
32. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, (varsa) durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili İdarenin işlemine karşı Şanlıurfa İdare Mahkemesi nezdinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın, başvurana, Adalet Bakanlığına ve Türkiye Barolar Birliği Başkanlığına tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi