|
ÖZET: Başvuran, kamu kurumlarına girişte avukatların çantalarının aranması uygulamasının sonlandırılması için gerekli incelemelerin yapılmasını talep etmiştir. Mevzuatta adlî arama ve önleme araması olarak iki tür arama öngörülmektedir. Adlî arama, suç işlenmesiyle ilgili olarak yapılan ve kişilerin özel hayatının gizliliğini sınırlayan bir süreçtir. Önleme araması ise, kamu güvenliğini sağlamak amacıyla, hâkim kararı olmaksızın gerçekleştirilen bir arama türüdür. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, güvenliğini sağladığı alanlara gelenlerin üstlerini ve eşyalarını kontrol etme yetkisini polise vermektedir.
Danıştay, avukatların üzerinin, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali dışında aranamayacağını belirten Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine atıfta bulunarak, avukatların çantalarının x-ray cihazından geçirilmesinin, mesleki gizliliklerini ihlal etmediğini ve güvenlik önlemleri açısından gerekli olduğunu ifade etmiştir. Bu bağlamda, avukatların çantalarının x-ray cihazından geçirilmesi uygulamasının hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, başvurunun reddine karar verilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/12659-S.22.19350
BAŞVURU NO : 2022/6940
KARAR TARİHİ : 30/09/2022
RET KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
Başvuran, kamu kurumlarına girişte avukatların çantalarının x-ray
BAŞVURUNUN KONUSU :
aramasından geçirilmesi uygulamasına son verilmesi için gerekli araştırma ve incelemelerin yapılmasını talep etmektedir.
BAŞVURU TARİHİ : 12/05/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza şikayet başvurusunda bulunan (TCKN:
başvurusunda özetle; Batman Barosuna kayıtlı avukat olduğunu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 58.
maddesi gereğince ağır cezayı gerektiren suçüstü hali hariç avukatın üzerinin aranamayacağını, ancak çeşitli kamu kurumlarına girişte avukatların üzerinin arandığını, ve Kanunun emredici hükmünün genişletilerek yorumlandığını, hakim ve savcıların adliyelerde ayrı giriş kullandıkları ve arama tedbirine tabi tutulmadıkları ancak yargının üç kurucu unsurundan biri olan Avukatların aramaya tabi tutulmasının hakkaniyete ve Avukatlık Kanunun 1 ve 2. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini belirterek; Avukatların çantalarının aranması/taranması uygulamasına son verilmesi için gerekli araştırma ve incelemelerin yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 20/05/2022 tarih ve sayılı bilgi ve belge talebi üzerine İçişleri Bakanlığı
Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 08/06/2022 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Önleme araması ” başlıklı 9. maddesi, Adli ve
Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Hâkimden ünleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller” başlıklı 25. maddesi; 1136 sayılı Avukatlık Kanunun “Soruşturmaya Yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58.
/
maddesi hükümlerinin bulunduğu,
2.2 Konuya ilişkin olarak Danıştay 10. Dairesinin 22/06/2021 tarih ve . sayılı
kararında; Avukatlık Kanunu’nun 58, maddesinde belirtilen Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamamasının avukatın yapmış olduğu kamu görevinin bir gereği olup amacının “Sır saklama” yükümlülüğü ve müvekkiline ait bilgilerin gizliliğinin sağlanması olduğu, bu durumda, dava konusu işlemde belirtilen duyarlı kapıdan geçme ve x-ray cihazından çantaların geçirilmesi şeklindeki uygulamalar ile çantanın içerisindeki evrakların bilgi ve belgelerin açıkça anlaşılabilmesine, okunabilmesine olanak bulunmadığı ve avukatın sır saklama yükümlülüğünü dolayısıyla mesleki gizliliği ihlal edecek bir durumun oluşmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin iptali işlemiyle açılan davada İdare Mahkemesince dayanın reddi yolunda yerilen kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığına karar verildiği,
2.3 Bu kapsamda; tereddüde konu taleplere ilişkin olarak mevzuat ve yargı kararları ışığında iş ve işlemlerin
yürütüldüğü belirtilmiştir.
3. Kurumumuzun 20/05/2022 tarih ve sayılı bilgi ve belge talebi üzerine Batman Valiliği İl
Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen 06/06/2022 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
3.1 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen
haller” başlıklı 25. maddesinin l. fıkrasının (a) bendi, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9/7. Fıkrası hükümleri bulunduğunu,
3.2 Önleme araması yakın bir tehlikenin önlenmesi amacıyla yapılan bir arama olup, tehlikeyi önleme
aramalarında herkesin aramaya tabi olduğu, kamu kurumlarının giriş kapılarında bulunan duyarlı kapıdan geçme ve eşyaların x-ray cihazından geçirilmesi uygulamasında avukatların el ile aramaya tabi tutulmadığını, mevcut kontrollerin güvenlik amaçlı gerçekleştirilen bir denetimden ibaret olduğu,
3.3 Kamu kurumu binaları ve çevresinin lokasyon olarak terör örgütlerinin muhtemel eylem arayışına
girebileceği yerlerden olduğu, kamu hizmetine özgülenmiş yerlerin, yüksek güvenlik riski taşıdığından buralarda gerçekleştirilen duyarlı kapılardan geçme, x-ray cihazından eşyaların geçirilmesi gibi uygulamaların bu alanların, bu alanda bulunan memur, vatandaş, şüpheli ya da avukat ayrımı yapmaksızın herkesin can ve mal güvenliğini sağlamaya, herhangi bir güvenlik zafiyetine mahal vermemeye yönelik olduğu,
3.4 Bahse konu bu uygulamaların CMK’ nın 119 ve devamı maddelerinde düzenlenen ceza soruşturması
kapsamında yapılan arama işlemi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, yine 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde yapılan düzenlemenin avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar
Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında yapılacak ceza soruşturmaları ile ilgili olup, avukatların çantalarının x-ray cihazlarından geçirilmesi şeklindeki uygulamanın ceza soruşturması kapsamında CMK’ nın 119 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir arama olarak değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı,
3.5 Adalet Bakanlığı ve Türkiye Barolar Birliği arasında imzalanan 02/05/2011 tarihli “Veri Erişim,
Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair Protokol” kapsamında; sistemin kurulu bulunduğu yerlerde avukatların yanlarında bulundurdukları çanta ve benzeri eşyanın x-ray cihazından geçirildikten sonra adliyelere girişinin sağlanması öngörüldüğü, /
3.6 Daha önce verilmiş yargı kararları da dikkate alındığında yapılan uygulamada hukuka ve mevzuata
aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
4. Kurumumuzun 20/05/2022 tarih ve sayılı bilgi ve belge talebi üzerine Adalet Bakanlığı
Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 21/06/2022 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
4.1 Batman Cumhuriyet Başsavcılığından, adı geçenin başvurusuyla ilgili olarak, dilekçesinde bahsedilen
Kozluk Adliyesi’ne girişte avukatların çantalarının X-Ray cihazından geçirilip geçirilmediğine ilişkin yerleşik uygulama, tüm bilgi ve belgeler ile kanuni dayanakları, ikincil mevzuat ve yargı kararlarının bildirilmesinin istenildiği,
4.2 Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 08/06/2022 tarihli ve 370 sayılı cevabi yazısında, Kozluk
adliyesine ait herhangi bir binanın olmadığı, adliyenin Kozluk Hükümet Konağı içerisinde bulunması ve giriş çıkışlarının sorumluluğunun Kozluk Kaymakamlığında olması nedeniyle şikayet başvurusu ile ilgili olarak herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı belirtilmiştir.
5. Kurumumuzun 20/05/2022 tarih ve sayılı bilgi ve belge talebi üzerine Türkiye Barolar
Birliği Hukuk Müşavirliği tarafından gönderilen 21/06/2022 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
5.1 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 58. maddesi, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun
“Önleme Araması” başlıklı 9. maddesi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Kanun’un 86. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 120. maddesi hükümlerinin bulunduğu,
5.2 Avukatların adliyelere, emniyet binalarına hukuki meseleler hakkında araştırma ve İnceleme yapma,
müvekkilleri ile görüşme, yasadan kaynaklı sorguda hazır bulunma ve özetle mesleki faaliyetlerini yürütmek amacıyla giriş yaptığı, ayrıca avukatların mesleki faaliyetlerini yürütürken, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmalarının yasak olup, sır saklama ilkesi Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlendiği, avukatların mesleki faaliyetlerini, özen, doğruluk ve onur içinde yürütebilmeleri ve ayrıca sır saklama yükümlülüğüne riayet edebilmeleri için avukatlık mesleğine özgü yasal düzenlemeler bulunduğu, savunma hakkının kullanılabilmesi ve avukat ile müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içerisinde yürütülebilmesi için zorunlu olan bu düzenlemelerin, Avrupa Konseyi
Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Nolu Tavsiye Karan ‘nın Prensip I Avukatlık
Mesleğinin İcrasındaki Özgürlüğün Genel Prensipleri “4. Mesleki standartlara uygun olarak hareket eden avukatlar, herhangi bir yaptırıma veya baskıya tabi tutulmamalıdırlar veya bununla tehdit edilmemelidirler. 5. Avukatlar özgürlüğü kısıtlanmış olanlar da dahil olmak üzere müvekkillerine erişebilmesi, onların kendilerine özel olarak danışmasını sağlayabilmesi ve onların mesleki standartlara uygun olarak temsil emelidirler.” hükmüne hizmet ettiği,
5.3 Yine Prensip IV Tüm Şahısların Avukatlara Erişebilmesi “3. Üye devletlerin hükümetleri, adaletin
gereği olarak etkin hukuki hizmetlerin ekonomik bakımdan zayıf kişilere ve özellikle de özgürlükleri kısıtlanmış kişilere etkin avukatlarca bedelsiz olarak sağlanmasını güvence altına almalıdır.” hükmü, bu kapsamda hükümetlere verilen bir yükümlülük olup bir benzeri 21. Yüzyılda Avukatlık Meslek Kurallarına
Dair Turin İlkeleri’nin “dokunulmazlık ve adil yargılanma hakki avukatlar mesleklerini müdahale veya kısıtlamaya maruz bırakılmadan tam bir mesleki dokunulmazlık içinde icra etme hakkına sahiptirler.
/
Avukatın bürosunda yasaya aykırı olarak arama yapılamaz. ” şeklindeki maddesinde hükme bağlandığı,
5.4 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, en yüksek güvenliğin
zorunlu olduğu ceza ve tutukevlerine girişte dahi, avukatın yanında bulunabilecek belgelerin içeriğinin öğrenilmemesi amacıyla son derece katı düzenlemeler getirdiği,
5.5 Avukatların Adliye Binalarına ya da Emniyet Binalarına girme nedenlerinin mesleki olduğu, mesleki
nedenle emniyet teşkilatının kullanımındaki bir binaya giriş yapmak isteyen bir avukatın bu sebeplerle üzeri ya da çantasının elle aranamayacağı, kağıtlarına bakılamayacağı,
5.6 Avukatlık Kanunun 58. maddesi kapsamında belirtilen arama yasağı ile amaçlananın, müvekkilinin
sırlarını, belgelerini, savunmasını delillerini taşıyan ve bilen avukatın, müvekkilinin savunma hakkını korumak, savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak, avukatın sır saklama yükümlülüğü dikkate alındığında müvekkilinin özel hayatına dolaylı bir şekilde müdahale edilmesinin engellemek olduğu, bu kapsamda bu güvenceye aykırı hareket edilmesinin özellikle savunma hakkına yönelik ağır bir müdahale teşkil edeceği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
6. 2709 sayılı T.C. Anayasasını;
6.1 “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”
6.2 “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”
6.3 “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. … Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
6.4 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,
6.5 “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinde; “ Anayasa ile tanınmış hak ve
hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”,
/
6.6 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve
dördüncü fıkralarında; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye
Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
7. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinde; “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
8. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesine göre; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”,
9. 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un;
9.1 “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Kanunun amacı, kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel
güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”
9.2 “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” kenar başlıklı 7. maddesinde; “Özel güvenlik görevlilerinin
yetkileri şunlardır: a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme. b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme. c) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ıncı maddesine göre yakalama. d) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama. e) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme. f) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme. g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma. h) Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma ı) Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama. j) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama. k) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma.”
9.3 “Denetim” başlıklı 22. maddesinde; “ İçişleri Bakanlığı ve valilikler özel güvenlik hizmetleri
kapsamında, özel güvenlik birimlerini, özel güvenlik şirketlerini ve özel güvenlik eğitimi veren kurumları denetlemeye yetkilidir. Denetimin mahiyeti, kapsamı, usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.”
9.4 “Ceza uygulaması” başlıklı 23. maddesinde; “ (Değişik: 23/1/2008 – 5728/549 md.) Özel güvenlik
/
görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.
Özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır.” 10. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun;
10.1 “Avukatlığın amacı:” başlıklı 2. maddesinde; “Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin
düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. (Değişik üçüncü fıkra: 2/5/2001 – 4667/2 md.)
Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır…”
10.2 “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” kenar başlıklı 58. maddesinde; “Avukatların avukatlık
veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz…” 11. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanununun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde, “ …
Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.
Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.”
12. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adlî ve Önleme Aramaları
Yönetmeliğinin;
12.1 “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, kanunlarla düzenlenen adlî ve önleme
aramasına karar verme yetkisi ile aramaların uygulanmasında uyulacak esas ve usulleri göstermektir.”
12.2 “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “Bu Yönetmelik, kolluk tarafından, kişilerin üstlerinin, eşyasının,
araçlarının, özel kâğıtlarının, konut, işyeri ve eklentilerinin aranmasında uyulacak esas ve usulleri kapsar.”
12.3 “Önleme araması ve kapsamı” başlıklı 19. Maddesinde; “ Önleme araması; a) Millî güvenlik ve
kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, b) Suç işlenmesinin önlenmesi, c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir. Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir: a) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı
Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde, c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, d) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve
/
eğitim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisinde, kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içerisinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde, e) Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde, f) Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında, g) Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında, h) (Değişik ibare:RG-29/4/2016-29698) 5607 sayılı
Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde, i) (Değişik:RG-29/4/2016-29698) 6222 sayılı Sporda
Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 12 nci maddesi kapsamında spor müsabakası öncesinde, esnasında ve sonrasında spor alanının çevresinde ve müsabakanın yapılacağı yer gidiş ve geliş güzergâhında, j) 5253 sayılı Dernekler Kanununun 20 nci maddesi kapsamında, derneklerde veya eklentilerinde. Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.”
12.4 “Önleme araması kararı” başlıklı 20. maddesinde; “Yönetmeliğin 8 inci maddesi, 9 uncu
maddesinin birinci fıkrası ve 25 inci maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, önleme aramalarında işlemin yapılacağı kanunda belirtilen umumî ve umuma açık yerlerde makul sebeplerin oluştuğunu ve millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacının ortaya çıktığını ve tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler, kolluk tarafından önceden tespit edilir ve aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine, gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak iletilir. (Mülga cümle:RG29/4/2016-29698) (…) Yetkili merci, kolluğun talebini uygun bulursa, hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yazılı arama emri verir. Arama talep,emir ve kararlarında aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir: a)
Aramanın sebebi, b) Aramanın konusu ve kapsamı, c) Aramanın yapılacağı yer, d) Geçerli olacağı zaman süresi. Hâkim tarafından verilen kararlar aleyhine, mülkî âmir tarafından kanun yollarına başvurulabilir.
Usulüne uygun olarak verilmiş arama kararı veya emri üzerine, yetkili âmirin, aramanın yapılması için kolluk memurlarına vereceği sözlü emirler derhâl yerine getirilir. Bu konudaki emirlerin yazılı olarak verilmesi istenemez. Bu hâllerde, emrin yerine getirilmesinden doğabilecek sorumluluk, emri verene aittir.”
12.5 “Özel güvenlik görevlilerinin kontrol yetkileri” başlıklı 21. maddesinde; “Özel güvenlik
görevlilerinin yetkileri şunlardır: a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme, b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme, c)
Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi hâlinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme, d) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.”
12.6 “Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller” başlıklı 25. maddesinde; “
Aşağıdaki hâllerde yapılacak aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez: a) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında b) 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının
/
aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, c) 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11 inci maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, d) 1402 sayılı Sıkıyönetim
Kanununun 3 üncü maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, e) Kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, f) 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen
Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79 uncu maddesinde ki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında.
Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
13. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, bilirkişi raporu, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuran başvurusunda özetle; kamu kurumlarına girişte avukatların çantalarının aranması/taranması uygulamasına son verilmesi için gerekli araştırma ve incelemelerin yapılmasını talep etmektedir.
15. Mevzuatta adlî arama ve önleme araması olmak üzere aramanın iki halinin öngörüldüğü, adlî aramanın, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi, olarak tanımlandığı, adlî aramaya ilişkin sürecin adli aramanın yasal dayanağının oluşturan 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun 116 ve devamı maddelerinde düzenlendiği, buna göre hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabileceklerinin öngörüldüğü; önleme aramasının ise, millî güvenlik ve kamu düzeninin, korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle umumî veya umuma açık yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemi olarak tanımlandığı, önleme aramasının yasal dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve
Salȃhiyet Kanununun 9 uncu maddesinde, polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve
/
aramaya yetkili olduğu, bu yerlere girmek isteyenlerin kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorunda oldukları, ayrıca da milletlerarası anlaşmalar hükümlerinin saklı olduğu hususlarının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. (Bkz: Kamu Denetçiliği Kurumunun 18/07/2018 tarihli ve 2018/415
Başvuru Numaralı Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı)
16. Temel hak ve özgürlüklerin en önemlilerinden biri gerek uluslararası sözleşmeler ve gerekse Anayasa ve yasalarda yer verilen “savunma hakkı”dır. Avukatlığın, hak arama özgürlüğünü ve savunma hakkını somutlaştıran mesleklerden biri olması ve sahip olduğu bu önem nedeniyle savunma hakkının korunması, avukat ile ilgili ceza muhakemesi işlemlerinin özel olarak düzenlenmesini gerekli kılmıştır. Nitekim; avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarla ilgili olarak haklarında yapılacak soruşturma ve arama sürecine ilişkin hükümler içeren Avukatlık Kanunun 58. maddesinde; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı düzenleme altına alınmıştır. Kanundaki bu özel düzenlenme; savunma hakkının korunmasının yanında avukatın sır saklama yükümlülüğü ile de doğrudan ilgilidir. Avukatlık
Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı 36. maddesi; avukatlara, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısı ile öğrendikleri hususları açığa vurmalarını yasaklamıştır. ( Avukat Hakkında Arama Ve Elkoyma, Cengiz Ozan Örs, TBB Dergisi 2016)
17. Avukat olan davacının, bir önleme araması sırasında avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılan davada; Danıştay; Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzerinin aranamayacağını, suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiğini belirtmiştir.(Danıştay 8. Dairesinin 12.11.2010 tarih ve E. 2010/5626, K. 2010/6024 sayılı kararı)
18. Somut olayda idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
18.1 Başvuranın, Batman Barosuna kayıtlı avukat olduğu,
18.2 Kozluk adliyesinin, Kozluk Hükümet Konağı içerisinde bulunduğu ve giriş çıkışlarının
sorumluluğunun Kozluk Kaymakamlığında olduğu,
18.3 Kamu kurumu girişinde; Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun 9/7. maddesi, Özel Güvenlik Hizmetlerine
Dair Kanun’un 7. maddesi, ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 19 ve 25. maddeleri kapsamında avukatların da X-ray cihazından geçirilmek suretiyle arandığı anlaşılmıştır.
19. X-ray cihazından geçirilmek suretiyle yapılan arama, önleme araması olup, önleme araması 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanununun 9 uncu maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Kanun; önleme aramasını, makul ve kabul edilebilir bir sebebe bağlı olarak, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti için toplum açısından tehlike yaratacak kişilere ulaşmak amacıyla yapılacağını hüküm altına almıştır.
20. Kanunlarla düzenlenen adlî ve önleme aramasına karar verme yetkisi ile aramaların uygulanmasında uyulacak esas ve usulleri göstermek amacıyla Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır.
Yönetmelik kolluk tarafından, kişilerin üstlerinin, eşyasının, araçlarının, özel kâğıtlarının, konut, işyeri ve
/
eklentilerinin aranmasında uyulacak esas ve usulleri kapsamaktadır. Yönetmelik 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanununun 9 uncu maddesinde sayılan arama işlemlerini önleme araması olarak tekrar etmiş ve önleme aramasının yapılacağı yerleri belirterek; devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında hakimden önleme araması kararı alınması gerekmediğini hükme bağlamıştır.
21. 2015 yılında İstanbul’da Çağlayan Adalet Sarayı’nda İstanbul Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim
Kiraz’ın makam odasında terör örgütü üyeleri tarafından şehit edilmesi olayı sonrasında; İstanbul Barosu ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı arasında güvenlik sorununun önüne geçilmesi için adliye girişlerinde uygulanacak prosedüre ilişkin mutabakata varılarak olumlu bir işbirliği örneği sergilenmiş bu kapsamda; “
Avukatların adliyeye avukatlara tahsis edilen kapılardan sadece TBB tarafından verilen çipli-akıllı kimlik kartlarını okutmak suretiyle girecekleri, adliyeye girişlerde asla ve kesinlikle avukatın üstünün ve çantasının aranmayacağı, Avukatların adliyeye girişte çipli-akıllı kimlik kartlarını okuturken çantalarını x-ray cihazına bırakacakları, alınan teknik bilgiler ışığında bu uygulamada çantanın içindeki evrakların görülmesi veya okunması da fiilen ve teknik olarak söz konusu olmadığı, dolayısıyla bu uygulamanın hukuken ve fiilen bir arama olmadığı, çantanın x-ray cihazından geçişi esnasında, içinde silah veya benzeri şüpheli bir cisim bulunduğu yönünde bir kuşku ortaya çıkması halinde dahi çantada bir arama yapılmayacağı, ancak avukatın bu cismi göstermeye davet edileceği, bu yapılmadığı takdirde içeri girilemeyeceği, çantasını x-ray cihazına bırakmak istemeyen avukatın, sadece silah, patlayıcı ve benzeri ağır metallere müdahaleyi gerektirir tepki verecek surette ayarlanan duyarlı kapıdan çantası ile birlikte geçeceği, bu geçiş sırasında çanta uyarı verdiğinde yine çantanın aranamayacağı ancak, bu uyarıyı verebilecek olan cismin tanıtılması/gösterilmesinin isteneceği, bunun reddedilmesi halinde ise giriş yapılamayacağı, hakim ve savcıların da adliyeye girişinde aynı prosedüre tabi olacağı,” hususlarında mutabakata varılmış ve İstanbul Barosu tarafından yapılan duyuruda, bu uygulamanın avukat güvenliği bakımından gerekli olduğu gibi adliyenin güvenlik sorununun, aynı şekilde ileride gerçekleşebilecek bir takım istenmeyen olayların sorumluluğunun haksız olarak avukatlara yüklenmesi ve bu yönde yaratılmak istenen kamuoyu algısının giderilmesi ve nihayet Kanunla belirlenen bir takım kazanımların muhafazası bakımından da elzem olduğu ifadelerine yer verilmiştir. (Bkz: Kamu Denetçiliği
Kurumunun 18/07/2018 tarihli ve 2018/415 Başvuru Numaralı Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı)
22. Avukatların x-ray, dedektör ve diğer denetleme cihazlarından geçme zorunluluğu ile ilgili bir hükme de 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda yer verildiği, bu Kanunun “Ziyaret ve görüşlerde uyulacak esaslar” başlıklı 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenlerin duyarlı kapıdan geçmek zorunda oldukları, bu kişilerin üstlerinin metal dedektörle aranacağı, eşyalarının x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirileceği, ayrıca şüphe hâlinde elle aranacağı, bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrolün elle yapılacağı, ancak aralarında avukatların da bulunduğu bazı kişilerin üstlerinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamayacağı, duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişilerin ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilecekleri, ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranacağı, hususlarının öngörüldüğü, bu maddede yar alan “sıfat ve görevi ne olursa olsun” ifadesi sebebiyle ceza infaz kurumlarına giriş sırasında avukatların da metal dedektörle aranacağı, eşyalarının x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirileceği, ancak şüphe halinde avukatların elle aranmasının mümkün bulunmadığı, duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde avukatların ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilecekleri, yine avukatların üstlerinin sadece ağır cezayı gerektiren suçüstü hâllerinde mümkün
/
olduğu görülmektedir. (Bkz: Kamu Denetçiliği Kurumunun 18/07/2018 tarihli ve 2018/415 Başvuru
Numaralı Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı)
23. Adalet Sarayının girişinde avukatlar da dahil olmak üzere herkesin duyarlı kapıdan geçmesi ve çantalarını da X-Ray cihazından geçirilmesini zorunlu hale getiren Cumhuriyet Başsavcılığı Bakanlık
Muhabere Bürosunun işleminin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 10. Dairesi; 1136 sayılı Avukatlık
Kanunun 58. maddesinde belirtilen Ağır Ceza Mahkemesinin görev alınan giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında Avukatın üzerinin aranamamasının avukatın yapmış olduğu kamu görevinin bir gereği olup amacının “sır saklama” yükümlülüğünün sonucu olarak müvekkiline ait bilgilerin gizliliğinin sağlanması olduğu, bu durumda dava konusu işlemde belirtilen duyarlı kapıdan geçme ve x-ray cihazından çantaların geçirilmesi şeklindeki uygulamalar ile çantaların içerisindeki evrakların, bilgi ve belgelerin açıkça anlaşılabilmesine, okunabilmesine olanak bulunmadığı ve Avukatın sır saklama yükümlülüğünü dolayısıyla mesleki gizliliği ihlal edecek bir durumun oluşmadığını belirtmiştir. (Danıştay 10. Dairesinin 22/06/2021 tarih ve 2016/14348E. 2021/3498K. sayılı kararı)
24. Başvurucunun, avukat olduğu için üzerinin 1136 sayılı Kanun gereğince aranamayacağını ancak Adliye binası girişinde çantasının X-Ray cihazından geçirmeyi reddederek binaya giriş yaptığı için özel güvenlik görevlilerinin kendisini darp ettiğini ileri sürdüğü bir dava da; Anayasa Mahkemesi özetle; Başvurucunun şikayetine konu olaydan kısa bir süre önce İstanbul Adliyesinde görev yapan bir Cumhuriyet savcısının silahlı saldırı sonrası hayatını kaybetmesi nedeniyle Baro ile Cumhuriyet Başsavcılığı arasında sağlanan mutabakat ile güvenlik önlemlerinin artırılması uygulamasına gidildiğini, özel güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun uyarınca görev alanlarında güvenlik maksatlı X-Ray cihazı ile arama yapabileceklerini, bu doğrultuda çantasını X-Ray cihazından geçirmeden başvurucunun binaya giriş yapmasına mani olmaya çalışan özel güvenlik görevlilerinin başvurucuya karşı zor kullanmana yetkilerinin kanuni dayanağının bulunduğu belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin; 14/11/2018 tarihli ve 2015/16581 Başvuru
Numara1ı Kararı)
25. Kurumumuzun benzer bir konuda verdiği Kararda da; adliyeye girişlerde avukatın üstünün aranamayacağının tereddütte yer vermeyecek şekilde düzenlendiği, avukatın metal dedektör, x-ray cihazı veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilmesi suretiyle aranması uygulamasının klasik arama olarak değerlendirilemeyeceği, bu tedbirin avukat ile müvekkili arasındaki gizliliği ihlal etmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, adliyede bulunan personelin, vatandaşların ve avukatların güvenliğini sağlamaya yönelik olduğu gerekçesiyle başvuruya konu edilen idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. (Kamu Denetçiliği Kurumunun 18/07/2018 tarihli ve 2018/415 Başvuru Numaralı Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı)
26. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 26/06/2016 tarihli ve sayılı ve Hakim ve Savcılar İle Avukatlar Hakkında Adliye Girişlerinde Uygulanacak Güvenlik Tedbirleri konulu yazıda; Adalet Bakanlığı ve Türkiye Barolar Birliği arasında imzalanan 02/05/2011 tarihli “Veri Erişim, Paylaşım ve Kullanım Esaslarına Dair Protokol” kapsamında; sistemin kurulu bulunduğu yerlerde avukatların yanlarında bulundurdukları çanta ve benzeri eşyanın x-ray cihazından geçirildikten sonra adliyelere girişinin sağlanması öngörüldüğü belirtilmiştir.
27. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, Kurumumuz kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği kapsamında devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında hakimden önleme araması kararı alınması gerekmediği, Kozluk adliyesinin, /
Kozluk Hükümet Konağı içerisinde bulunduğu ve giriş çıkışlarının sorumluluğunun Kozluk
Kaymakamlığında olduğu, kamu kurumu girişinde; Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun 9/7. maddesi, Özel
Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 7. maddesi, ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 19 ve 25.
maddeleri kapsamında avukatların da X-ray cihazından geçirilmek suretiyle arandığı, avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarla ilgili olarak haklarında yapılacak soruşturma ve arama sürecine ilişkin hükümler içeren Avukatlık Kanunun 58. maddesinde; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı düzenleme altına alındığı, avukatın üzerinin aranamamasının avukatın yapmış olduğu kamu hizmetinin bir gereği olup amacının “sır saklama” yükümlülüğünün sonucu olarak müvekkiline ait bilgilerin gizliliğinin sağlanması olduğu, duyarlı kapıdan geçme ve x-ray cihazından çantaların geçirilmesi şeklindeki uygulamalar ile çantaların içerisindeki evrakların, bilgi ve belgelerin açıkça anlaşılabilmesine, okunabilmesine olanak bulunmadığı, kamu kurumu binaları ve çevresinin lokasyon olarak terör örgütlerinin muhtemel eylem arayışına girebileceği yerlerden olduğu, kamu hizmetine özgülenmiş yerlerin, yüksek güvenlik riski taşıdığından buralarda gerçekleştirilen duyarlı kapılardan geçme, x-ray cihazından eşyaların geçirilmesi gibi uygulamaların bu alanların, bu alanda bulunan memur, vatandaş, şüpheli ya da avukat ayrımı yapmaksızın herkesin can ve mal güvenliğini sağlamaya, herhangi bir güvenlik zafiyetine mahal vermemeye yönelik olduğu, dikkate alındığında; idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
28. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idarelerden istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanununun 21 inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/