|
ÖZET: Bu karar, başvuranın, şikayet edilen avukatın davranışlarının Türkiye Barolar Birliği (TBB) Meslek Kurallarına aykırı olduğu iddiasını incelemektedir. Başvuran, avukatın Marmaris Cumhuriyet Savcılığına ve Adalet Bakanlığına yaptığı suç duyurularında, meslek onuruna aykırı ifadeler kullandığını öne sürmüştür. Ancak, TBB Meslek Kurallarına göre avukatların, mesleğin itibarını zedeleyecek tutum ve davranışlardan kaçınmaları gerektiği belirtilmiştir. Avukatlık, adaletin sağlanması ve hukukun uygulanması amacıyla yürütülen bir kamu hizmetidir ve avukatlar, bu görevi yerine getirirken onur ve saygıya uygun davranmakla yükümlüdürler.
Somut olayda, avukatın ifadeleri, kötü iletişimin bir sonucu olarak değerlendirilmiş ve disiplin kovuşturması açılmasını gerektirecek bir ağırlıkta olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, başvuranın iddiaları, hukuka ve hakkaniyete aykırı bulunmamış ve başvurunun reddine karar verilmiştir. Bu durum, avukatların ifade özgürlüğü ile meslek kuralları arasındaki dengeyi koruma çabası olarak değerlendirilmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/13016-S.22.19932
BAŞVURU NO : 2022/6162
KARAR TARİHİ : 07/10/2022
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, Türkiye Barolar Birliğinin kararına itirazı hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 25/04/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza şikayet başvurusunda bulunan (T.C Kimlik No:
özetle; Av. hakkında Muğla Barosu Başkanlığına disiplin yönünden şikayet başvurusunda bulunduğunu, Muğla Barosu Başkanlığının 27/9/2021 tarihli ve 2021/97 Soruşturma Esas, Karar Nolu kararı ile avukat hakkında kovuşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiğini, bu karara karşı 21/10/2021 tarihli dilekçe ile itiraz ettiğini, bu itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim
Kurulunun 22/1/2022 tarih 2021/1739 sayılı kararı ile bu itirazının reddedildiğini, Kararın
Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 7/3/2022 tarih sayılı yazısı ile de onandığını ve tarafına 31/3/2022 tarihinde tebliğ edildiğini belirterek; şikayet edilen avukatla ilgili disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına dair karardan dönülerek disiplin soruşturması açılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 20/05/2022 tarih ve sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Barolar Birliğinden bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup; Türkiye
Barolar Birliği Hukuk Müşavirliği tarafından gönderilen 17/06/2022 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1 Avukatlık Yasasının 143. maddesinin; “Disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına dair
kararın konusuna giren eylemlerden dolayı yeniden İnceleme yapılabilmesi, yeni delillerin bulunmasına ve bu kararın kesinleştiği tarihten İtibaren üç yıl geçmemiş olmasına bağlıdır.” hükmünü amir olduğu, başvurucunun disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına dair kararın konusuna giren eylemlerden dolayı yeni delillerin bulunması ve kararın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmemesi şartıyla yeniden
Muğla Barosu Başkanlığı’na başvurabileceği,
2.2 Şikayet konusu ile benzer bir konuda, yine başvurucu tarafından Muğla Barosu Yönetim Kurulu’na
yapılan başka bir şikayette: “Av. ’nün icra dairesine gelerek yüksek sesle bağırarak “sen kral mısın, yapmak zorundasın, şimdi Başsavcının yanına çıkıyorum, seni şikayet edeceğim, senin İçin ayrıca buraya müfettiş getireceğim ” demek suretiyle dairenin huzurunu bozduğunu, kendince sesini yükselterek usulsüz, hukuksuz İşlemini yaptırmaya çalıştığı, kendisine mahkemece açık, net cevap geldiğinde İşlemin yapılacağı bildirilmişse de, bahsedilen sözleri yüksek sesle bağırarak tekrarlayarak daireden ayrıldığı belirtilmiş, iflas dosyası hakkında bilgi verilerek ” disiplin yönünden gereğinin yapılmasının talep edilmesi üzerine Muğla Barosu Yönetim Kurulu’nun 22/06/2020 tarih ve . sayılı kararı ile disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına karar verildiği,
2.3 Karara yapılan itirazın ise Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nca reddedilmiş, kararın Adalet
Bakanlığı tarafından geri gönderilmesi üzere Birliğimiz Yönetim Kurulu’nun 11/03/2021 tarih ve sayılı kararıyla önceki kararda ısrar edildiği,
2.4 Kararın iptali talebiyle Adalet Bakanlığı tarafından açılan davada da, Ankara Bölge İdare Mahkemesi
12. İdari Dava Dairesi’nin . Sayılı kararıyla davanın reddine kesin olarak karar verildiği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1 “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”
3.2 “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinde; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini
söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
(Mülga fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.)Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. (Ek fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
/
3.3 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,
3.4 “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinde; “ Anayasa ile tanınmış hak ve
hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”,
3.5 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3. ve 4.
fıkralarında; “(3) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. (4) Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesine göre; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. …”, 5. 1136 sayılı Avukatlık Kanununun;
5.1 “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesinde; “Avukatların avukatlık veya
Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz. (1) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi
Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez.”
5.2 “Kovuşturma izni, son soruşturmanın açılması kararı ve duruşmanın yapılacağı mahkeme”
başlıklı 59. maddesinde; “58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza
İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi
Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir. Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. (Ek cümle : 2/5/2001 – 4667/38 md.) Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir. (Ek fıkra:11/7/2020-7249/10 md.)
Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz.”
5.3 “Disiplin İşlem ve Cezaları Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller” başlıklı 134. maddesinde;
“Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”
5.4 “ Disiplin cezaları” başlıklı 135. maddesinde; “Uyarma; avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli
davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesidir. 2. Kınama; meslekinde ve davranışında kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesidir. 3. On bin liradan yüz elli bin liraya kadar para cezası. 4. İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır. 5. Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır. Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir ”
5.5 “Cezaların uygulanma şekli:” başlıklı 136. maddesinde; “Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri
ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır. Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır. Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkarılır.”
5.6 “Savunma hakkı” başlıklı 137. maddesinde; “Avukatlar hakkında yapılacak kovuşturmalarda, isnat
olunan hususun avukata açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve bu savunma için en az on günlük bir süre tanınması zorunludur”
5.7 “Disiplin kovuşturmasının açılması:” başlıklı 141. maddesinde; “Disiplin kovuşturması, yönetim
kurulu tarafından verilen bir kararla açılır. Yönetim kurulu, ivedilikle ve her halde ihbar, şikayet veya istek tarihinden itibaren en çok bir yıl içinde disiplin kovuşturması hakkında bir karar vermeye mecburdur.
Yönetim kurulu, ilgilinin ihbar ve şikayeti veya Cumhuriyet savcısının isteği üzerine yahut re’sen, disiplin kovuşturması açılmasına karar vermeye esas olacak soruşturmanın yapılması görevini kendi üyelerinden birine verebilir. Soruşturma ile görevlendirilen üye, delilleri toplar, gerekli gördüğü kimselerin ifadelerini yeminle de alabilir; hakkında soruşturma yapılan avukatı da dinledikten veya dinlemek için verilen süre dolduktan sonra dosyayı bir raporla yönetim kuruluna verir..) Yönetim kurulu, soruşturma maksadıyla her türlü adlî ve idarî mercilerden bilgi ve belge isteyebilir, ilgili dosyaları veya örneklerini isteyip, inceleyebilir. Şikayet, ihbar veya istem konusu eylem veya davranış hakkında kovuşturma açılmasına yer olmadığına dair yönetim kurulu tarafından verilecek kararlar ilgililere ve Cumhuriyet savcısına tebliğ olunur.”
5.8 “Disiplin kovuşturmasına yer olmadığına dair kararlara itiraz:” başlıklı 142. maddesinde; “Baro
yönetim kurulunun, disiplin kovuşturmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı, tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde şikayetçi veya Cumhuriyet savcısı tarafından Türkiye Barolar Birliği Yönetim
Kuruluna itiraz olunabilir. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından dosya üzerinde yapılacak inceleme sonunda şikayet, ihbar veya istem konusu incelemeye değer mahiyette görülürse, evvelki karar kaldırılarak, disiplin kovuşturmasının açılması için dosya evvelki kararı veren baroya gönderilir. Türkiye
Barolar Birliği Yönetim Kurulunun bu kararları kesindir. Baro Yönetim Kurulunun disiplin kovuşturmasına yer olmadığına dair kararları süresi içinde itiraz edilmezse kesinleşir. (Değişik dördüncü fıkra: 2/5/2001 – 4667/69 md.) Birinci fıkra gereğince yapılan itiraz üzerine, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından verilen itirazın reddine dair kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde
/
Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. 8 inci maddenin 6 ncı ve 7 nci fıkraları hükümleri bu halde de kıyasen uygulanır.”
5.9 “Aynı eylemden dolayı yeniden inceleme:” başlıklı 143. maddesinde; “Disiplin kovuşturması
açılmasına yer olmadığına dair kararın konusuna giren eylemlerden dolayı yeniden inceleme yapılabilmesi, yeni delillerin bulunmasına ve bu kararın kesinleştiği tarihten üç yıl geçmemiş olmasına bağlıdır.”
5.10 “Disiplin kurulu kararına karşı itiraz:” başlıklı 157. maddesinde; “Disiplin kurulu kararlarına
karşı, Cumhuriyet Savcısı ve ilgililer, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Türkiye Barolar Birliği
Disiplin Kuruluna itiraz edebilirler. Birlik disiplin kurulu, disiplin davalarını dosya üzerinde inceler.
Ancak, işten veya meslekten çıkarma cezasına yahut işten yasaklanmaya dair kararların incelenmesi sırasında, ilgili avukatın isteği üzerine veya kendiliğinden duruşma yapılmasına karar verebilir. 145 ve 146 ncı maddeler, birlik disiplin kurulu hakkında da uygulanır. Birlik disiplin kurulunda duruşmaya raportör üyenin işi izah etmesiyle başlanır. Bu üyenin duruşmadan önce raporunu imzalayıp dosyaya koymuş bulunması gereklidir. Raportör üyenin izahından sonra ilgili avukat ve varsa vekilleri gerekli izahlarda bulunurlar. Bunlardan itirazı yapmış olan taraf önce dinlenir. Son söz, hakkında disiplin kovuşturması yapılanındır. Birlik disiplin kurulu, inceleme konusu kararın onanmasına veya kovuşturmanın derinleştirilmesi için kararın bozularak dosyanın ilgili baroya gönderilmesine karar verebileceği gibi, yeniden incelemeyi gerektirmeyen hallerde, uygun görmediği kararı kaldırarak işin esası hakkında karar verebilir veya verilmiş olan kararı düzelterek onaylayabilir. (Değişik yedinci fıkra: 2/5/2001 – 4667/74 md.)
Birlik Disiplin Kurulunun, itiraz üzerine verdiği kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar
Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye
Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. Şu kadar ki, uyarma, kınama ve para cezasına ilişkin kararlar kesin olup, Bakanlığın onayına tâbi değildir. (Değişik sekizinci fıkra: 2/5/2001 – 4667/74 md.) 8 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları hükümleri burada da kıyasen uygulanır.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran, 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda; şikayet edilen avukatla ilgili disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına dair karardan dönülerek disiplin soruşturması açılmasını talep etmektedir.
10. Somut olayda idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
10.1 İcra dairesi müdürü olan başvuran ve şikayete konu avukat arasında 2019/1 iflas sayılı dosyada
mahkeme kararlarına rağmen iflasın kaldırılmaması nedeniyle tartışma yaşandığı, şikayete konu avukatın “sen kral mısın, yapmak zorundasın, şimdi Başsavcının yanına çıkıyorum, seni şikayet edeceğim, senin için ayrıca buraya müfettiş getireceğim” dediği ve sözlerinin tutanak altına alınarak, başvuran tarafından TBB Meslek Kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle 15/11/2019 tarihli dilekçe ile Muğla Barosu
Başkanlığına şikayet edildiği,
10.2 Muğla Barosu Başkanlığı Yönetim Kurulu tarafından 22/06/2020 tarihli karar ile Disiplin
Soruşturması Açılmasına Yer Olmadığına Karar verildiği,
10.3 Başvuranın, karara karşı 12/08/2020 tarihli dilekçe ile Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz ettiği,
TBB’nin de 04/12/2020 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile beyanların savunma hakkı kapsamında kaldığından bahisle itirazın reddine karar verildiği,
10.4 Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 09/02/2021 tarihli kararı ile TBB Yönetim
Kurulu kararının bir defa daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine karar verdiği, geri gönderme üzerine
TBB tarafından 11/03/2021 tarihli ısrar kararı verildiği, bunun üzerine Adalet Bakanlığı tarafından
TBB’nin ısrar kararına karşı Ankara 2. İdare Mahkemesinde Esas sayılı dava açıldığı, Ankara 2.
İdare Mahkemesi tarafından 17/11/2021 tarihinde dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, itiraz üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin, 2022/93 Esas, Karar sayılı ve 09/02/2022 tarihli kararı ile kullanılan ifadelerin kötü iletişimin bir sonucu olduğu görülmekle birlikte işin yürütümünden kaynaklandığı ve disiplin kovuşturması yapılmasını gerektirecek ağırlıkta olmadığı gerekçesiyle idare mahkemesi kararının kaldırılmasına kesin olarak karar verildiği,
10.5 Süreç içerisinde Başvuranın, 13/10/2020 tarihli dilekçesi ile de şikayet konu avukatın Marmaris
Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu 14/11/2019 tarihli suç duyurusu dilekçesindeki “…Bu olay dolayısıyla yaşadığım sıkıntıdan meslektaşlarıma derdimi anlattığımda, Marmaris adliyesinde İşi olan hemen her avukatın ve avukat katibinin kendisi hakkında, saygısızlık, kötü davranış ve hatta ‘beni bakanlık koruyor, arkamda bakanlık var diyerek hakaretler ettiği de anlaşılmıştır. Sorunum bireysel bir sorun olmaktan çıkmıştır. Bulunduğu makam, halka hizmet etmek üzere tahsis edilmiş iken…” beyanlarının, Adalet Bakanlığına vermiş olduğu 14/11/2019 tarihli dilekçesindeki “…Bu olay dolayısıyla yaşadığım sıkıntıdan meslektaşlarıma derdimi anlattığımda Marmaris adliyesinde işi Olan hemen her avukatın ve avukat katibinin kendisi hakkında saygısızlık ,kötü davranış ve hatta beni bakanlık koruyor, arkamda bakanlık var diyerek hakaretler ettiği de anlaşılmıştır. Sorunum bireysel bir sorun olmaktan çıkmıştır… , avukatlara ve yardımcılarına eziyet eden “akaret eden derebeyliğine dönüşmüştür, halta icra hakimin müdahalesi İle kaldırılmış olan Marmaris I. İcra müdürlüğünde asılı panoda ‘ günaydın demeyin, hal hatır sormayın, sizinle uğraşamam’ yazılıydı, bu panoyu çerçeveleterek icra müdürlüne asmış idi, her ne kadar hakim müdahalesi ile kaldırılmış İse de Marmaris I. İcra müdürünün genel anlayışı ve davranış biçimine örnek olması bakımından sunulmuştur…” beyanlarının TBB Meslek kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle şikayet başvurusunda bulunduğu,
10.6 Söz konusu başvuru hakkında Muğla Barosu Başkanlığı tarafından 16/10/2020 tarihli yazı ile
dilekçenin soruşturma dosyasına eklenmek üzere Türkiye Barolar Birliğine gönderilmesine karar verildiği, TBB ‘nin de 2021/1739 Esas, Karar sayılı ve 22/01/2022 tarihli kararı ile şikayet edilenin beyanlarının eleştiri sınırını aşmadığı bu haliyle Avukatlık Kanununa ve Meslek
/
Kurallarına aykırılık oluşturmadığı gerekçesiyle Disiplin Kovuşturması Açılmasına Yer Olmadığına
Karar verildiği, söz konusu kararın Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 08/03/2022 tarihli ve sayılı kararı ile onaylandığı anlaşılmıştır.
11. Başvuranın, “şikayete konu avukatın Marmaris Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu 14/11/2019 tarihli suç duyurusu dilekçesindeki ve Adalet Bakanlığına vermiş olduğu 14/11/2019 tarihli dilekçesindeki beyanlarının TBB Meslek kurallarına aykırı olduğu” iddiasına ilişkin olarak;
11.1 Yargının kurucu unsurlarından olan ve bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık kamu hizmeti ve
serbest bir meslektir.
11.2 Avukatlığın amacı; her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak
çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
11.3 Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur
içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve
Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.
11.4 Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları Genel Kurallar başlıklı 1. Bölümünde avukatın, mesleğin
itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorunda olduğu, yazarken de, konuşurken de düşüncelerini olgun ve objektif bir biçimde açıklaması gerektiği, mesleki çalışmasında hukukla ve yasalarla ilgisiz açıklamalardan kaçınması gerektiği, Yargı Organlarıyla ve Adli Mercilerle İlişkiler başlıklı 2.
Bölümünde ise; avukatın, mahkeme kalemlerinde, icra dairelerinde ve her türlü mercilerde çalışan görevlilerle olan ilişkilerinde de meslek onuruna ve ağırbaşlılığına uygun tutum ve davranışlarını koruyacağı düzenlenmiştir.
11.5 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesinde; herkesin ifade özgürlüğü hakkına sahip
olduğu, bu hakkın, kamu makamları tarafından müdahale edilmeksizin ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma özgürlüğünü içereceği, yine bu özgürlüklerin kullanımının, beraberinde ödev ve sorumlukları getirdiği için, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu emniyeti menfaatlerine, düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık veya ahlakın korunması, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi veya yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi için yasa tarafından öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olan formalitelere, koşullara, kısıtlamalara veya cezalara tabi tutulabileceği düzenlenmiştir.
11.6 Anayasamız da 26. maddesinde; herkesin, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla
tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmıştır.
11.7 Her hak gibi ifade özgürlüğünün de bir norm alanı mevcuttur. Bu durumun sonucu olarak bazı ifadeler
ifade özgürlüğünün kapsamında değerlendirilirken bazıları kapsam dışında değerlendirilebilmektedir. Bir ifadenin ifade özgürlüğü kapsamına girip girmediğine karar verilmesinin ardından bu kez ifadenin sınırlanıp sınırlanamayacağı değerlendirilmektedir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, müdahalenin haklılığını değerlendirirken “ifade ile hedef alınan kişinin kimliği ve ifadenin içeriği” bakımından bazı ayrımlara gidebilmektedir. Anayasa Mahkemesi, “kamu görevlilerinin kabul edilebilir eleştiri sınırını, sade vatandaşlar gibi görmese de, siyasetçiler için kabul edilen eleştiri sınırı kadar
geniş olmadığını, kamu görevlilerinin görevlerini layıkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerektiğini, bunun ise kamu görevlilerini asılsız suçlamalara karşı korumakla sağlanabileceğini” vurgulamaktadır. Mahkeme’ye göre, “Kamu görevlileriyle ilgili haber ve yorumlarda kamu görevlilerinin görevlerini layıkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerektiği, bunun ise kamu görevlilerinin asılsız suçlamalara karşı korunmakla sağlanabileceği gözden uzak tutulmamalıdır.” Bu kişilere yönelik eleştirilerin “onların kamuoyu önünde itibarsızlaştırılması sonucunu doğuracak düzeye ulaşmaması gerekir.” anlayışı ile birlikte, kamu görevlilerine yönelik izin verilen eleştirilerin sınırlarının görevlinin üstlendiği kamu görevinin kapsamına, niteliğine ve bulunduğu makama verilen yetkilere bağlı olarak değişebileceğini de kabul edilmiştir. AİHS’in ifade özgürlüğüne sağladığı koruma yalnızca içerik açısından değildir, bilgi ve düşüncelerin dile getirildiği, iletildiği ve bunlara ulaşıldığı farklı biçim ve araçları da kapsamaktadır. İfadenin dile getirildiği araçlar bakımından ortaya çıkan durum ifadenin dile getirildiği diller bakımından da geçerlidir ve ifadenin herhangi bir dilde dile getirilmesinin engellenmesi veya bu noktada bir yaptırım uygulanması ifade özgürlüğünün ihlaline yol açabilecektir. İfadenin iletilmesinde kullanılan dil, ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. (Hakaret Suçu ve AİHM Kararlarında İfade Özgürlüğünün Sınırları, Dr. Recep
DOĞAN, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi – Yıl 9, Sayı 17, Haziran 2021 – s. 191-239)
11.8 Anayasa’nın 26. maddesine göre ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden birisi başkalarının
şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı ise Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfi olarak müdahale
etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. (Anayasa Mahkemesinin B.No:
2013/1123, 02/10/2013 tarihli kararı).
11.9 Dolayısıyla ifade özgürlüğünün kullanılmasıyla başkalarının şeref ve itibarına zarar verdiğinin iddia
edildiği durumlarda, Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde her ikisi de Anayasa’da güvence altına alınmış olan şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa’da güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünden
yararlanma hakkı arasında adil bir dengenin kurulması gerekir (Anayasa Mahkemesinin B.No:
2012/1184, 16/7/2014 tarihli kararı)
11.10 AİHM, ifade özgürlüğü ile başkalarının şöhretinin çatışması hâlinde çatışan menfaatlerin
dengelenip dengelenmediğini, dolayısıyla müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığını belirlemeye yönelik bazı kriterler geliştirmiştir. Bu kriterler; a) basında yer alan yazı veya ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, b) hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi ve yazının amacı, c) ilgili kişinin yayından önceki davranışı, d) bilginin elde edilme yöntemi ve doğruluğu, e) yayının içeriği, biçimi ve sonuçları ile f) yaptırımın ağırlığı olarak ifade edilmiştir ( AİHM’nin Axel Springer AG / Almanya, B.No: 39954/08, 7/2/2012 tarihli kararı)
11. 11 Bu kriterlerden özellikle “yazının hedef aldığı kişinin kimliği ve yazının amacı”nın özel önemi bulunmaktadır. Zira başkalarının şöhret ve haklarının korunması kapsamında ifade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşlar ile kamuya mal olmuş kişileri, kamu görevlileri ile siyasetçileri birbirlerinden ayırarak değerlendirme yapmak gerekir. Kamusal yetki kullanan görevlilerin sade vatandaşlara göre eleştiriye daha açık olmaları kaçınılmazdır. (Anayasa
Mahkemesinin B.No: 2012/1184, 16/07/2014 tarihli kararı).
11.12 Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğüne ilişkin vermiş olduğu bir kararda; devlet memurlarının
görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeyi ve kamuoyunun bu kişilere olan güvenine zarar
vermeyi amaçlayan aşağılayıcı ve hakaret içerikli saldırılara karşı korunmaları zorunlu olduğunu ancak, Anayasa’nın 26. maddesi çerçevesinde, devlet memurlarına yönelik izin verilen eleştirilerin sınırları memurun üstlendiği kamu görevinin kapsamına, niteliğine ve bulunduğu makama verilen yetkilere bağlı olarak değişebileceğini belirterek; somut olayda davacının okul müdürü olduğu ve başvurucunun eleştirilerinin de davacının sorumluluğundaki okulda meydana gelen bazı olaylara ilişkin olduğu ve bu sebeple davacının eleştirilere sıradan kişilere göre daha fazla katlanması gerektiğini belirterek; derece mahkemeleri tarafından verilmiş olan kararda menfaatler arasında adil bir denge sağlanmadığını ve dolayısıyla, şikâyet konusu müdahalenin, Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığını belirtmiştir. (Anayasa Mahkemesinin B.No: 2013/2593, 11/03/2015 tarihli kararı).
11.13 İddia ve savunma ve hakkı, Anayasa ile koruma altına alınmış en temel haklarındandır. Temelini
ifade özgürlüğü oluşturur. Bu hak kapsamında kişiler iddia ve savunmalarının kapsamını kendi iradesiyle özgürce belirleyebilmektedir. İddia ve savunma kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda bulunulmasında ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulmasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve bu suretle adaletin gerçekleşmesi açısından fayda bulunması halinde, bunun bir hak olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak, bunun için, süjelerle ilgili olarak bulunulan somut isnadların gerçek olması ve kişilerle ilgili olarak bulunulan olumsuz değerlendirmelerin somut vakıalara da dayanması gerekir. Uyuşmazlığın tarafı olan kişi veya vekili, müdafii, müşaviri yahut kanuni temsilcisi iddia ve savunma hakkından yararlanabilir. Yargıtay 4. CD ‘de 03/11/1986 tarihli ve sayılı bir kararında; sanık tarafından mahkemeye verilen dilekçedeki yazıların, şahsî davacı ile aralarında geçen olayların açıklanması amacı ile yazılmış olduğunu ve hakaret kastı taşımadığını, savunma hakkı sınırları içinde kaldığını belirtmiştir. O halde; kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda bulunulmasında ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulmasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve bu suretle adaletin gerçekleşmesi açısından fayda bulunması halinde, bir hak olarak iddia ve savunma dokunulmazlığının oluştuğunu kabul etmek gerekmektedir.(Bkz: İddia ve Savunma
Hakkı Doç. Dr. İzzet ÖZGENÇ, Doç. Dr. Cumhur ŞAHİN, )
12. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, Kurumumuz kararları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; iddia ve savunma ve hakkının, Anayasa ile koruma altına alınmış en temel haklarından olması, AİHM ve Anayasa Mahkemesinin, kamusal yetki kullanan görevlilerin sade vatandaşlara göre eleştiriye daha açık olmalarının üstlendikleri kamu görevinin kapsamına, niteliğine ve bulunduğu makama verilen yetkilere bağlı olarak değişebileceğine yönelik yaygın görüşü, şikayete konu avukatın, başvuru konusuna benzer mahiyette olan “sen kral mısın, yapmak zorundasın, şimdi Başsavcının yanına çıkıyorum, seni şikayet edeceğim, senin İçin ayrıca buraya müfettiş getireceğim ” beyanının mahkeme nezdinde; kullanılan ifadelerin kötü iletişimin bir sonucu olduğu görülmekle birlikte işin yürütümünden kaynaklandığı ve disiplin kovuşturması yapılmasını gerektirecek ağırlıkta olmadığı değerlendirmesi dikkate alındığında; dilekçedeki yazıların, şikayete konu avukat ile başvuran arasında geçen olayların açıklanması amacı ile yazılmış olup, hakaret kastı taşımadığı ve savunma sınırları içinde kaldığı anlaşılmış olup, idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde idare tarafından istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
14. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi