Avukatların vekaletname olmaksızın soruşturma dosyalarını inceleme talebi adil yargılanma ilkesiyle nasıl örtüşür? (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Bu karar, avukatların soruşturma dosyalarını inceleme hakları ile ilgili hukuki bir uyuşmazlığı ele almaktadır. Başvuran, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 18/02/2019 tarihli görüş yazısının iptali ve avukatların dosya tarafı ile bağını belgelendirmeden inceleme yapabilmesi için tavsiye kararı verilmesini talep etmiştir. Anayasa’nın 36. maddesi, hak arama hürriyetini güvence altına alırken, adil yargılanma hakkının da savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasını gerektirdiği vurgulanmıştır.

Kararda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 149. maddesi uyarınca şüphelinin bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği belirtilmiş, avukatların dosya inceleme yetkisi ile ilgili yasal düzenlemelere atıfta bulunulmuştur. Soruşturma evresinin gizliliği, savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla uygulanmalıdır. Bu bağlamda, avukatların vekaletname olmaksızın dosya inceleme talebinde bulunabilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, avukatların soruşturma dosyalarını inceleme hakları, Anayasa ve ilgili mevzuat çerçevesinde güvence altına alınmış olup, bu hakların kısıtlanmaması gerektiği ifade edilmiştir. Bu durum, adil yargılanma ilkesinin bir gereği olarak değerlendirilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/9453-S.22.14540

BAŞVURU NO : 2022/1676

KARAR TARİHİ : 27/07/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 18/02/2019 tarihli

BAŞVURUNUN KONUSU :

soruşturma dosyasının avukat tarafından vekâletname ve görevlendirme yazısı olmadan incelenmesi konulu görüş yazısının iptali ile avukatın, soruşturma dosyasını dosya tarafı ile bağını belgelendirmesi gerekmeksizin inceleyebilmesi hususunda tavsiye kararı verilmesi talebine ilişkindir.

BAŞVURU TARİHİ : 31/01/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Barosu Avukat Hakları Merkezi’ni temsilen Merkez Başkanı tarafından

Kurumumuza yapılan başvuruda özetle; Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada, avukatın dosya incelenme talebinin, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısı tarafından “dosya şüphelisi ile bağını herhangi bir belge ile ispatlayamadığı, Ceza İşleri Genel Müdürlüğü görüş yazısı 18.02.2019 tarihli, kendisine anlatıldı. İnceleme talebi uygun görülmedi” notu düşülerek reddedildiği, işlemin

Avukatlık kanunu, CMK ve Anayasa’ya aykırı olduğu ifade edilerek avukatın soruşturma dosyasını incelemesi için dosya şüphelisi ile bağını herhangi bir belge ile ispatının aranmasına dair Adalet Bakanlığı

Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.02.2019 tarihli görüş yazısının iptali ile avukatın dosya tarafı ile bağını belgelendirmesi gerekmeksizin, soruşturma dosyasın inceleyebilmesi hususunda şikâyet edilen idareye tavsiye kararı verilmesi talebinde bulunmaktadır.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri

Genel Müdürlüğü’nden, 31/03/2022 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş, Genel Müdürlüğün 07/04/2022 tarihli cevabi yazısında;

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

2.1. Şikâyet konusuna ilişkin, Genel Müdürlüğün 17/07/2021 tarihli ve E-19120602-045-02-0310-20211288/62215 sayılı güncel görüş yazısı ile bahse konu 18/02/2019 tarihli ve 19120602-045-02-0014-2019E.268/13896 sayılı görüş yazılarının birer örneğine yer verildiği görülmüştür.

3. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Barolar Birliği Başkanlığından, 31/03/2022 tarih, sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Başkanlığın 30/04/2022 tarihli cevabi yazısında; 3.1. Avukatın savunma görevini yerine getirirken şüpheli hakkındaki suçlamaya konu leh ve aleyhteki tüm delilleri bilmesi gerektiği, aynı şekilde henüz şüpheli/şikâyetçinin vekilliği görevini üstlenmemiş ancak üstlenme ihtimali olan avukatın ilgili şahsın müdafiliğini üstlenip üstlenmemesinin de dosyayı inceleyerek vereceği karara bağlı olduğu, 3.2. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 46. Maddesi 2. Fıkrası, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. Maddesi 1, 2 ve 4. Fıkralarında şikâyet konusuna ilişkin düzenlemelere yer verildiği, 3.3. Her ne kadar Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü yazısında; genel olarak avukatın soruşturmadan bilgi alması veya soruşturma evrakını inceleyebilmesi müdafi veya vekili olduğunu beyan ettiği şahıslarla ilgili UYAP’ta kaydının bulunması ya da vekil veya müdafi sıfatını aldığına dair bir görevlendirme yazısı ya da vekaletnameyi Cumhuriyet Savcılığı’na ibraz etmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmişse de yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde avukatın dosya inceleyebilmek için vekaletname sunması veya dosya tarafı ile bağını belgelendirmesine yönelik bir düzenleme bulunmadığı, CMK’nın 153. Maddesi 2. Fıkrasında öngörülen suçlar kapsamında olmayıp, kısıtlama kararı verilmemiş soruşturma dosyalarında müdafin/avukatın herhangi bir başkaca işlem/karara ihtiyaç olmaksızın dosya inceleme hak ve yetkisinin bulunduğunun kabulünün gerektiği, bilgisine yer verildiği, soruşturma dosyasının avukat tarafından vekaletname ve görevlendirme yazısı olmaksızın incelenmesi hususunda, Türkiye Barolar Birliği Başkanlığınca Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel

Müdürlüğü’ne yapılan 09/02/2019 tarih, 41870694-899-657 sayılı, 31/01/2019 tarih, 41870694-899-2540 sayılı yazı örnekleri ile Genel Müdürlüğün 18/02/2019 tarih, 19120602-045-02-0014-2019-E.268/13896 sayı, 14/03/2019 tarih, 19120602-045-02-0014-2019-E.416/21170 sayı ve 05/01/2021 tarih, 19120602045-02-1157-2020-3/896 sayılı cevabi yazılarının birer örneğine yer verildiği görülmüştür.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “II. Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesi; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” 4.1. “A. Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.16 Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 4.2. “C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesi; “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” 4.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesi; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma

hakkına sahiptir.

2)Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir.”

3) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

(4) Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” Hükmüne amirdir.

5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesi; “1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.

3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.” 6. Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesi; “1. Herkes mahkemeler ve yargı organları önünde eşittir. Herkes, bir suçla itham edildiğinde ya da bir hukuk davasında hak ve yükümlülükleri hakkında karar verilirken, yasalar uyarınca kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde adil ve kamuya açık bir duruşma hakkına sahiptir. Demokratik bir toplumda ahlak, kamu düzeni ya da ulusal güvenlik gerekçeleriyle ya da tarafların özel hayatları bunu gerektirdiğinde, ya da özel durumlarda, mahkeme, açıklığın adalete zarar vereceği düşüncesine vardığı takdirde, mahkemenin gerekli gördüğü ölçüde, basın ve dinleyiciler duruşmaların tümü ya da bir kısmının dışında tutulabilirler. Ancak, küçüklerin çıkarları aksini gerektirmedikçe, ya da duruşmalar çocukların vesayetine ilişkin evlilikle ilgili uyuşmazlıklar hakkında olmadıkça, ceza ya da hukuk davalarında verilecek herhangi bir kararın aleni olması zorunludur.

2. Bir suçla itham edilen herkes, yasalara göre suçlu olduğu kesinleşene dek masum kabul edilmek hakkına sahiptir.

3. Herkes, itham edildiği suçla ilgili olarak, tam bir eşitlik içinde, aşağıdaki asgari garantilere sahip

olacaktır:

(a) Kendisine, en kısa zamanda ve anlayacağı bir dilde, aleyhindeki iddianın niteliği ve nedenleri hakkında ayrıntılı bilgi verilmesi;

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

(b) Savunmasını hazırlayabilmek ve kendi seçtiği avukatla temas edebilmek için yeterli zaman ve kolaylıkların tanınması; (c) Gereksiz bir gecikme olmadan yargılanması; (d) Yargılanmada hazır bulunması ve kendisini ya doğrudan ya da kendi seçtiği avukat yardımı ile savunması; avukatı yoksa, bu hakkının var olduğunun kendisine bildirilmesi; adaletin gerektirdiği her durumda kendisine bir avukat tayin edilmesi ve böyle durumlarda ödeme yapma olanağı yoksa bu yardımın parasız olarak sağlanması….” 7. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesi;

“(1) Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. (2) Ancak; a) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, c) Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, ç) Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.” hükmüne amirdir.

8. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesi; “ (1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı, e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi.. İfade eder.” 8.1. “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149. maddesi; “(1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.

(2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.

(3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” 8.2. “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı 153. maddesi; “(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise

Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan

suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220), 6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308), 7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337).

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu.

d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar.

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.

(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.” “Soruşturmanın gizliliği” kenar başlıklı 157 nci maddesinde; “(1) Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” 8.3. “Müdafi ile görüşme” başlıklı 154. maddesi; “(1) Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.” 8.4. “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” kenar başlıklı 234 üncü maddesi; “(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır: a) Soruşturma evresinde; 1. Delillerin toplanmasını isteme, 2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme, 3. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme, 4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme, 5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma. … (2)

Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir. (3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.” 9. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun; “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesi; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”, /

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

9.1.“Avukatlığın Amacı” başlıklı 2 inci maddesi; “(Değişik birinci fıkra : 2/5/2001 – 4667/2 md.)

Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.

(Değişik üçüncü fıkra: 2/5/2001 – 4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” 9.2. “İşin reddedildiğinin bildirilmesi” başlıklı 37. maddesi 1. fıkrası; “Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir. Reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur.” 9.3. “İşin reddi zorunluluğu” başlıklı 38. maddesi; “Avukat; a) Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa, b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, c) Evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa, d) Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa, e) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 2/6/1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile) f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse, Teklifi reddetmek zorunluğundadır. Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.” 9.4. “İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” başlıklı 46. maddesi; “(Değişik : 2/5/2001 – 4667/32 md.) Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir.

Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” 9.5. “Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı” başlıklı 56. maddesinin 2 ve 3. fıkraları; “Asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmiyen hallerde avukatlar, takibettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kağıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylıyarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilirler.

Aslı olmayan vekaletname veya diğer kağıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukat, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 10. 06/08/2015 tarihli ve 29437 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve

Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin

Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Cumhuriyet başsavcılığı ön büro işlemleri” başlıklı 136. maddesi;

“(1) Cumhuriyet başsavcılığı ön büro personelinin görevleri şunlardır:

a) Kapalı dosyalarda; mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri ile şüpheli ve müdafiin talebi hâlinde kapak bilgisi, belge ve karar örneğini kimlik tespiti yaparak vermek.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

12. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar

Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran, soruşturma dosyasının avukat tarafından incelenmesi konulu Adalet Bakanlığı Ceza

İşleri Genel Müdürlüğünün 18/02/2019 tarihli görüş yazısının iptali ile avukatın, soruşturma dosyasını dosya tarafı ile bağını belgelendirmesi gerekmeksizin inceleyebilmesi hususunda tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.

14. Anayasa’nın 2. maddesinde hükme bağlanan hukuk devletinin temel gerekleri arasında olan “Hak arama hürriyeti”nin düzenlendiği Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklindedir. Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Bildirisi 10. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 13.maddesi ve Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi 14. Maddesinde de hak arama özgürlüğü açık bir şekilde düzenlenmektedir.

15. Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre müdafi şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat; vekil, ceza muhakemesinde katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi temsil eden avukat; soruşturma evresi ise, yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. (CMK m.2/1-c,d,e)

16. Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan savunma hakkının gereği gibi kullanılabilmesi şüphelinin bir müdafiin hukuki yardımından yararlanma hakkının kısıtlanmaması ya da engellenmemesini de gerektirmektedir. Avukata, müdafi ya da vekil sıfatı ile üstlendiği görevin gereklerini yerine getirebilmek için dosya içeriğini inceleyebilme yetkisi tanınmıştır. Avukatın dosya inceleme yetkisi, hak arama hürriyetinin bir gereği olarak savunma hakkının da doğal bir sonucudur. Adil yargılanma hakkının alt unsurlarından olan isnadı öğrenme hakkı, silahların eşitliği ve çelişmeli muhakeme ilkelerinin korunması da avukatın evrak inceleme yetkisini zorunlu kılmaktadır.

17. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 149. Maddesine göre, şüpheli soruşturma aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Kanunun 157. Maddesi 1. fıkrasına göre “Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” Kanun koyucu soruşturma evresinin gizli olduğunu hükme bağlamakla yetinmemiş ve gizliliğin savunma haklarına zarar veremeyeceği ve Kanunun başka hüküm koyduğu hâllerin saklı tutulduğuna ayrıca işaret etmiştir. Madde gerekçesinde de, Avukatın, belirli istisnalarla soruşturma dosyasını inceleme olanağına sahip olduğu ifade edilmiştir. Kanunun 153. maddesinde de, hâkim tarafından verilmiş bir kısıtlama kararı olmadığı takdirde soruşturma evrakının avukat tarafından müdafi veya vekil sıfatıyla incelenebileceği kabul edilmiştir.

18. Avukatlık Kanunu 2. maddesinde, yargı organları ile emniyet makamlarının avukatlara görevlerini yerine getirmede yardımcı olmakla yükümlü olduğu öngörülmüştür. Kanunun 37. maddesi ile avukatların kendilerine teklif edilen işi sebep göstermeden reddedebilecekleri; belirli durumlarda teklif edilen işi reddetmek zorunda oldukları hüküm altına alınmıştır. Anılan düzenlemeler paralelinde Kanunun 46.

maddesi 2. fıkrasında; avukat ve avukat stajyerinin vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği, inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu kabul edilmiştir.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

19. Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri

Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelİğin “Soruşturma evrakının incelenmesi ve örnek alınması” kenar başlıklı 137. maddesinde, şüpheli ve müdafiin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabileceği, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise şüpheli ve müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek almasına ilişkin yetkisinin hâkim kararıyla kısıtlanabileceği, yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanakların şüpheli veya müdafiine verilebileceği, bu haklardan mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekillerinin de yararlanacağı belirlenmiş devamında incelemenin yapıldığına veya belge örneği alındığına dair düzenlenen tutanağın, dosyayı inceleyen veya belge örneği alan ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a aktarılacağı, soruşturma evrakının, soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda inceleneceği düzenlenmiştir.

20. Yukarıda ifade edilen kanuni düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; avukatın dosya inceleme isteği, Anayasadaki “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. Maddesi ve Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin bir gereği olarak savunma hakkının bir sonucudur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereği soruşturma evresindeki işlemlerin içeriği kural olarak gizlidir ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da özetlendiği gibi bu gizlilik mutlak değildir. Kararda, soruşturma evresindeki işlemlerin gizliliğinin, her şeyden önce savunma hakkını kısıtlar bir şekilde uygulanamayacağı, soruşturma evresindeki işlem ve içeriklerinin, soruşturmanın taraflarından şüpheliye veya müdafiine karşı, savunma hakkının kullanılmasını engelleyecek şekilde gizli tutulamayacağı ifade edilmiştir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2019/150, K.2021/160, T.20.04.2021).

Kanunun müdafiin görev ve yetkilerini belirleyen hükümlerinde de avukatın müdafi sıfatıyla her zaman dosya inceleme hakkına sahip olduğu açıkça ifade edilmektedir ( CMK, m. 147, 149, 153, 154, 156, 157).

Kamu hizmeti gördüğü kabul edilen avukatların, mesleki faaliyetlerini her hangi bir zorlukla karşılaşmadan sürdürebilmesi esastır. Nitekim Kanun’a göre yargı organları mesleki faaliyetlerinin yerine getirilmesinde avukatlara yardımcı olmakla yükümlü kılınmıştır. Avukata tanınan işi ret hakkının kullanılabilmesi ve işin reddi zorunluluğu bulunan durumların anlaşılabilmesi bakımından da, soruşturma evrakının avukat tarafından vekâletname ibraz edilmeksizin incelenebilmesi gerekir (Avukatlık Kanunu, m. 2, 37, 38,46).

Aksi yorum, avukatın Kanunun anılan maddelerinde düzenlenen hak ve yükümlülüklerini etkili olarak kullanabilmesini olanaksız kılacaktır.

21. Bu açıklamalar çerçevesinde, soruşturma evresinde toplanmış bulunan her türlü evrak, bir başka ifadeyle soruşturma dosyasının tüm içeriği; kısıtlama kararı verilmedikçe, vekâletname ibrazına bağlı olmaksızın müdafi veya vekilin incelemesine sunulmalıdır. Müdafi veya vekil sıfatıyla evrak inceleme talebinde bulunan avukat, soruşturma evresinin yazılılığı ilkesi gereğince yazılı olarak talepte bulunmalı ve avukat olduğunu belgelemelidir. Soruşturma evrakından örnek alınması ise vekâletname ibrazına bağlıdır.

Soruşturma işlemlerinin gizliliği, esas itibarıyla soruşturmanın süjesi olmayan kişiler bakımından söz konusu olmakla birlikte, diğer kişiler bakımından gizlilik özelliğini muhafaza etmektedir. Bu bakımdan inceleme yapan avukat tarafından, soruşturmanın gizliliği ilkesi ile kişisel verilerin korunması ve lekelenmeme haklarına riayet edilmesi gerekmektedir. Aksi davranış hukuki ve cezai sorumluluk doğurabilecektir.

22. Başvuranın, iptalini talep ettiği konuya ilişkin Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18/02/2019 tarihli ve güncel 17/07/2021 tarihli soruşturma dosyasının avukat tarafından vekâletname ve

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

görevlendirme yazısı olmadan incelenmesi konulu görüş yazısı incelendiğinde; Avukatın, soruşturma dosyasını incelemeden önce vekâletname alması gerektiğinin düşünülmesi halinde, avukatın 1136 sayılı

Kanunun 37 ve 38 ini maddelerinde düzenlenen hak ve yükümlülükleri etkili olarak kullanamayabileceği, uygulamada adil yargılanma hakkı kapsamında ele alınan savunma hakkının sınırlandığı itirazları ile de karşılaşılabildiği, bu durumda vekâletname ve barodan görevlendirme yazısı haricinde, avukatın hangi koşullarla soruşturma dosyasını inceleyebileceği hususunda mevzuat hükümleri ışığında bir değerlendirilme yapılması gerektiği ifade edilerek; vekâletname ve görevlendirme belgesi olmayan avukatın, soruşturma dosyasının hangi tarafı ile ilgili inceleme yapmak istediğine dair beyanını içeren imzalı dilekçesi ve ekinde baro kimlik belgesinin bir örneği ile ilgili adli merciye dosya inceleme talebinde bulunabileceği, avukatın, tarafın iznini içeren imzalı dilekçesi ile birlikte kendi dilekçesi ve baro kimlik belgesinin bir örneğini ekleyerek de inceleme talebinde bulunabileceği, vekâletname veya görevlendirme yazısı olmadan dilekçeye istinaden inceleme yapan avukatın, soruşturmanın gizliliği ilkesi ile kişisel verilerin korunması ve lekelenmeme haklarına riayet etmesi gerektiği ve aksi davranışın hukuki ve cezai sorumluluk doğurabileceğinin değerlendirildiği, Görüş yazısının 2a maddesinde; Avukat tarafından soruşturma dosyasının hangi tarafı ile ilgili inceleme yapılmak istendiğine dair kendisinin imzalı beyanını içeren dilekçesi ve ekinde baro kimlik belgesinin bir örneği ile ön büro veya

Cumhuriyet Savcılığı soruşturma bürosuna başvurabileceğinin belirtildiği göz önüne alındığında; görüş yazısının konuya ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri ile uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

23. Öte yandan başvuranın, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının, yürütülen soruşturmada, avukatın soruşturma dosyasını incelenme talebinin, dosya şüphelisi ile bağını ispatlayamadığı gerekçesi ile reddine dair işlemi üzerine, avukatın dosya tarafı ile bağını belgelendirmesi gerekmeksizin, soruşturma dosyasını inceleyebilmesi hususunda idareye tavsiye kararı verilmesi talebi, 14.6.2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası (c) bendi uyarınca “Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar” kapsamında kaldığından “incelenemezlik” kararına bağlanmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 24. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak

Kurumumuza gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

25. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesi nezdinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle,

BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

Kararın Başvurana ve Adalet Bakanlığı’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr