|
ÖZET: Başvuran, İstanbul 1 No’lu Barosu’na kayıtlı bir avukat olarak, 5 Ekim 2023 tarihinde vize başvurusu için gerekli olan faaliyet belgesini talep etmiştir. Ancak baro, başvuranın aidat borcu olduğu gerekçesiyle belgeyi vermemiştir. Başvuran, bu durumu hukuka aykırı bulmuş ve Baro Yönetim Kurulu’na itirazda bulunmuştur. Baro, aidat borcu olan avukatlara faaliyet belgesi verilmemesi yönünde bir karar almış, ancak bu kararın hukuka uygunluğu Danıştay tarafından sorgulanmıştır. Başvuran, belgelerinin zamanında kendisine ulaştırılmadığını ve bu nedenle vize başvurusunda mağdur olduğunu belirtmiştir.
İstanbul 1 No’lu Barosu, başvuranın talebine ilişkin olarak, 24.08.2023 tarihli kararına dayanarak aidat borcunu ödemeyen avukatlara belge verilmemesi uygulamasını sürdürmüştür. Ancak, İstanbul 13. İdare Mahkemesi’nin 09.11.2023 tarihli kararıyla bu uygulamanın yürütmesi durdurulmuştur. Baro, başvuranın faaliyet belgesini düzenlemiş olsa da, tebligatın zamanında yapılmaması nedeniyle başvuranın mağduriyeti devam etmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın şikayetini değerlendirerek, Baro’ya mevzuata uygun hareket etmesi ve tebligat süreçlerini düzenli bir şekilde yürütmesi yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bu tavsiye, başvuranın hak arama özgürlüğünün korunması açısından önem taşımaktadır. İdarenin, tebligat ve diğer işlemlerinde hukuka uygun davranması gerektiği vurgulanmıştır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/1061-S.24.1757
BAŞVURU NO : 2023/17658
KARAR TARİHİ : 01.02.2024
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL 1 NOLU BAROSU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Avukat olan başvuranın faaliyet belgesi verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 06.11.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılmış olan şikâyet başvurusunda başvuran özetle; İstanbul 1 No’lu Barosu
Başkanlığına sicil numarasıyla kayıtlı bir avukat olduğunu, 9 Ekim 2023’de olan vize randevusu nedeniyle 5 Ekim’de baroya giderek faaliyet belgesi talebinde bulunduğunu, faaliyet belgesinin vize başvurularında olumlu netice alabilmek için mesleğini ispatlamak isteyen herkesin sunması gereken bir belge olduğunu, baro görevlilerinin aidat borcu olduğu için belge vermeyeceklerini söylediğini, bunun üzerine yazılı bir dilekçe vererek vize başvuru tarihini belirttiğini, aidat borcu gerekçesiyle böyle bir işlem yapamayacaklarını hatırlattığını ve talebini yinelediğini, görevlinin hukuka aykırı olarak alınmış
Sayılı YK kararını sunduğunu ve dilekçesini Baro Yönetim Kuruluna sunacağını ve kendisine dönüş yapacağını söylediğini, cuma günü mesai sonunda yapılan dönüşte “Aidat borcuyla ilgili tebligat imzalamam şartıyla belgenin verileceği” bilgisinin verildiğini, kendisine faaliyet belgesinin şarta bağlı verilemeyeceğini, bahsedilen aidat borcunun da YK kararının da hukuka aykırı olduğunu ifade ettiğini ve sözlü verdikleri cevabı, yazılı dilekçesi nedeniyle yazılı cevaplamaları gerektiğini söylediğini, bu talebini de ileteceğini söylediğini, kendilerine tekrar mevzuatı hatırlattığını, Danıştay 8. Dairenin kararının net olduğunu, “Meslek Örgütlerinin Aidatını ödeyemeyen üyelerine faaliyet belgesi vermemesinin hukuka uygun değildir! (1997/327 E. 1999/3020 K.)” Anayasa madde 74’e göre de vatandaşların kendileriyle ilgili dilek şikayetleri hakkında, yetkili makamlara yazı ile başvurma hakkına sahip olduğunu, Baronun bu hukuksuz tavrı nedeniyle vize başvurusuna gerekli evrakı sunamadığını ve Ekim sonuna kestiği biletlerini iptal etmek zorunda kaldığını, Baronun yaptığı dönüşte ısrarla yazılı cevap vermeyeceğini söylediğini, konuyu detaylı görüşmek ve yazılı cevap alma amacıyla İstanbul Barosu Genel Sekreterinden randevu talebinde bulunduğunu, Genel Sekreterle yaptığı görüşmede konunun hukuki kısmını izah etmesine rağmen mağduriyetinin hafife alındığı ve dava açma riskine karşı Baro Yönetim Kurulunun kendisine verilen cevaptan farklı bir karar aldığını kendisiyle paylaştığını, sosyal medyada dile getirdiği bu yanlış
uygulamadan dönme çağrısına yüzlerce meslektaşın destek vermesi sonucunda ekte sunduğu belgenin, talep dilekçesine cevaben elektronik olarak tebliğ edildiğini, İstanbul Barosunun; Danıştay kararlarına açıkça aykırı olan faaliyet belgesi vermeme uygulamasına karşı çıkması nedeniyle aidat borcu olan binlerce üyesine uygulamadığı sicilden silme yetkisini kullanma yolunu tercih ettiğini, 9 aylık bir avukat olmasına rağmen aidat borcunu gerekçe gösterilerek tarafına süre verildiğini ve baro levhasından silinme ihtarı yapıldığını, Bu uygulamanın aidat borcu olan binlerce avukattan kaç tanesine yapıldığını soruşturmasına da müsaade edilmediğini ve meslek odasına karşı hukuki yollara başvurma haricinde hiçbir seçenek bırakılmadığını iddia ederek sorunun çözümünü talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 15/12/2023 tarih ve sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla İstanbul 1 No’lu Barosu Birliği Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İstanbul 1 No’lu Barosu Başkanlığı tarafından gönderilen 22/12/2023 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Baro Yönetim Kurulu’nun 24.08.2023 gün ve sayılı kararı ile Avukatlık Kanunu’nun 65 ve 81/2 maddeleri uyarınca genel kurulca belirlenen yıllık baro keseneğini ödemekle yükümlü olan, aksi takdirde aynı kanunun 72. maddesine göre baro levhasından silinme yaptırımı ile karşı karşıya kalan avukatlar yönünden daha hafif bir uygulama olan faaliyet belgesi verilmemesine karar verildiği, 2.2.Baro mensuplarından Av. ’nın, 05.10.2023 tarihli dilekçesi ile Macaristan için vize başvurusu randevusu aldığından bahisle faaliyet belgesi verilmesini talep ettiği, 2.3.Anılan yönetim kurulu kararı karşısında ilgilinin 09.10.20233 tarihinde Macaristan için vize başvurusu randevusu aldığını, faaliyet belgesi talebini bildirmesi nedeniyle Yönetim Kurulu’nun 05.10.20223 gün ve sayılı kararı ile ; A) Meslektaşları için 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 71. ve 72./d maddeleri uygulanmasından daha lehe olduğu düşünülen aidat ödendikten sonra belge verilmesi uygulamasını kabul etmeyen başvurucunun talebinin hukuken haklı olmadığı düşünülmekle birlikte yurt dışı vize başvurusu için talep ettiği faaliyet belgesinin verilmesine, B) Verilen dilekçeden başvurucunun aidat ödememe iradesi olduğu anlaşıldığından 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 71. ve 72./d maddeleri gereğince levha silme işlemlerinin yapılmasına, C) Faaliyet belgesi verilirken elden tebligat yapılmasına ve tebligat yapılmaksızın faaliyet belgesi verilmemesine, D) Benzer talepler için de bu maddenin uygulanmasına ve tüm birimlerin bilgilendirilmesine karar verildiği, 2.4. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Büro Edinme Zorunluluğu başlıklı 43. maddesi uyarınca “her avukatın levhaya yazıldığı tarihten itibaren Baro bölgesinde bir büro kurmak zorunda olduğu, bürosunu değiştiren avukatın yenisinin adresini bir hafta içinde Baroya bildirmek zorunda olduğu” düzenlemesi kapsamında başvurucunun istediği belgenin, 06.10.2023 gün ve sayılı yazımız ile hazırlanarak
24.10.2023 gün ve sayılı üst yazı ile ilgilinin Baroda kayıtlı MAHALLESI
CADDESI NO ŞIŞLI İSTANBUL adresine APS yolu ile gönderildiği, ancak 03.11.2023 tarihinde tebligatın iade olduğu, bunun üzerine aynı adrese bir kez daha APS yolu ile tebligat yapıldığı, bu tebligatın da 16.11.2023 tarihinde iade olduğu ve en son bunun üzerine, e-tebligat yapıldığı, 2.5. Görüldüğü üzere ilgilinin faaliyet belgesi başvurusu reddedilmeyerek düzenlendiği ve ilgilinin Baro levhasında kayıtlı adresine 2 kez gönderildiği,
2.6. Avukatlık Kanunu uyarınca baro aidatını ödemenin avukatlar için bir ödev, aidat alacaklarını tahsilin baro yönetim kurulu için bir yükümlülük olması nedeniyle, 24.10.2023 gün ve sayılı yazı ile başvurucu avukattan birikmiş aidat borcunu ödemesi istenildiği, bunun dışında başvurucu hakkında yapılmış herhangi bir işlem bulunmadığı, 2.7. O zamana kadar aidat borcunu ödemeyenler için gönderilen kayıttan silme ihtarının yaklaşık olarak
6512 olduğu, bu zamana kadar ise bu sayının 6613 olduğu,
2.8. Öte yandan İstanbul 13. İdare Mahkemesi’nin 09.11.2023 gün ve sayılı kararı ile yönetim
Kurulunun 24.08.2023 gün ve sayılı kararının yürütmesinin durdurulmasına kararı verildiği, 2.9. Bu nedenle aidat borcunun ödenmemesinden kaynaklı olarak faaliyet belgesi verilmemesi uygulamalarının sürdürülmediğini, 2.10. Ancak bildirmiş olduğu adreste bulunamaması nedeniyle faaliyet belgesinin alamamasından kaynaklı
Barolarına atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı, İfadelerine yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1 “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” ,
3.2 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3. ve 4.
fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ”,
3.3 “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinde; “Kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir…”, 4. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun;
4.1 “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesinde; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”;
4.2 “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesinde; “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin
düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine
sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.”,
4.3 “Avukatın Hak ve Ödevleri” başlıklı 34. maddesinde; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin
kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”,
4.4 “Baro keseneği” başlıklı 65. maddesinde; “Baro keseneğinin yıllık miktarı, genel kurulca belirlenir
ve her yılın ocak ve temmuz aylarında iki eşit taksitte ödenir. (Ek cümle: 11/72020-7249/12 md.) Şu kadar ki, mesleğin ilk beş yılında baro keseneği alınmaz. Vadesinde ödenmeyen keseneğe T.C. Merkez Bankası reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranında yıllık temerrüt faizi uygulanır.(5) Avukatlık Kanununun 72 ve 73 üncü madde hükümleri saklıdır.
4.5 “Levhadan silinmeyi gerektiren haller” başlıklı 72. maddesinde; “Aşağıdaki hallerde avukatın adı
levhadan silinir:
a) Avukatlığa kabul için bu kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması, b) Ruhsatnamenin verildiği tarihte onun verilmemesini gerekli kılan sebeplerin varlığının sonradan tespit edilmiş bulunması, c) (Değişik : 2/5/2001 – 4667/43 md.) Üç ay içinde baro bölgesinde bir büro açılmamış olması veya büronun kapatılmış yahut baro bölgesi dışına nakledilmiş bulunması, uyarıya rağmen kayıtlı olduğu baro dışında sürekli olarak avukatlık yapan avukatın çalışmasını sürdürdüğü baroya kaydını yaptırmaması, d) (Değişik: 2/5/2001 – 4667/43 md.) Baro ve Türkiye Barolar Birliği yıllık keseneklerinin veya staj kredilerinin tebligata rağmen geri ödenmemesi, e) Avukatın, meslekten isteği ile ayrılmış olması, f) Topluluk sigortası primlerinin topluluk sözleşmesinde gösterilen zamanlarda ödenmemesi, g) (Ek: 22/1/1986- 3256/9 md.) 10 uncu maddedeki engele rağmen levhaya yazılmış olması.
(Ek fıkra: 22/1/1986 – 3256/9 nıd.) Şu kadar ki, staj sırasında mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan işler müstesna olmak üzere, 11 inci maddede sayılan işlerden biri ile uğraştığı, ruhsatnamenin verildiği tarihten itibaren 5 yıl geçtikten sonra anlaşılan avukat, staj süresi içinde elde ettiği ödemelerin veya gelirlerin tutarının üç katını Baroya ödediği takdirde levhaya yeniden yazılır.
(Ek fıkra: 22/1/1986 – 3256/9 md.) Baroya bildirilen büro terk edilmiş ve yenisi bildirilmemiş ise, 71 inci maddeye göre avukatın dinlenmek üzere çağırılmasından vazgeçilebilir.”,
4.6 “Yönetim kurulunun görevleri” başlıklı 95. maddesinde ise; Yönetim kurulu, kendisine kanunen
verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü olup, baronun işlerini kovuşturur ve menfaatlerini korur.
Yönetim kurulunun başlıca görevleri şunlardır:
1. Avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunmasını, meslekin adalet amaçlarına uygun olarak bağlılık ve onurla yapılmasını sağlamak, 2. Stajiyer ve avukatların baroya kabul ve levhaya yazılma veya nakil işleri hakkında karar vermek, 3. (Değişik: 2/5/2001 – 4667/55 md.) Baro levhasını düzenlemek, avukatların listesini ve avukatlık ortaklığı sicilini tutmak, 4. (Değişik: 2/5/2001 – 4667/55 md.) Meslekî ödevler hususunda baro mensuplarına yol göstermek ve onlara bilgi vermek ve meslekî görevlerin yapılıp yapılmadığını denetlemek, mesleğe ve meslek
mensuplarına yönelik hak ihlâllerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak, bu konularda her türlü yasal ve idarî girişimde bulunmak, 5. (Değişik: 2/5/2001 – 4667/55 md.) Levhaya yazılı avukatlar arasında, avukatlarla avukatlık ortaklıkları, avukatlık ortaklığının ortakları arasında ve bunlarla iş sahipleri arasında çıkan anlaşmazlıklarda istek üzerine aracılık etmek ve arabulmak, ücret uyuşmazlıklarında sulha davet etmek, 6. Baro mallarını idare ve muhtaç avukatlara yapılacak yardımı şeklini tespit etmek, 7. (Değişik: 2/5/2001 – 4667/55 md.) Baro mallarının idaresi hakkında raporlar hazırlayarak genel kurula hesap vermek ve bütçeyi hazırlayıp genel kurulun onayına sunmak, 8. Baro adına menkul ve gayrimenkul almak, satmak, ipotek etmek ve bu mallar üzerinde her türlü ayni haklar tesis eylemek ve kaldırmak, bu hususlarda baro başkanına özel yetki vermek, 9. Staj işlerini düzenlemek ve denetlemek, 10. Yönetim kurulu üyelerinin istifaları hakkında karar vermek, 11. Adli müzaharet bürosu kurup yönetmek, 12. Genel kurul gündemini hazırlamak, 13. Genel kurul kararlarını yerine getirmek, 14. Baronun ücretli memurlarının özlük işlerini düzenlemek ve yürütmek, 15. (Değişik: 2/5/2001 – 4667/55 md.) İç yönetime ait bütün işleri görmek, yönergeleri düzenlemek, 16. Adalet Bakanlığı, Türkiye Barolar Birliği ve disiplin kurulu kararlarını yerine getirmek, 17. Bakanlıkların yahut mahkeme veya resmi kurumların istediği konularda görüşünü bildirmek, 18. Kanunlarla verilen diğer yetkileri kullanmak.
19. (Ek: 2/5/2001 – 4667/55 md.) Baro bölgesindeki adliye merkezlerinde temsilcilikler kurmak, 20. (Ek: 2/5/2001 – 4667/55 md.) 167 nci maddede belirtilen Hakem Kuruluna katılacak avukat hakemleri seçmek, 21. (Ek: 2/5/2001 – 4667/55 md.) Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak, 22. (Ek: 2/5/2001 – 4667/55 md.) Avukatlık ortaklığı anasözleşmesinin, tip anasözleşmeye uygunluğunu incelemek ve avukatlık ortaklığı siciline tesciline karar vermek.
Yönetim kurulu, ikinci fıkranın 4 ve 5 numaralı bentlerinde yazılı görevleri bazı üyelerine devredebilir” 5. 11/02/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun “Elektronik tebligat” başlıklı 7/a maddesinin birinci fıkrasında; “Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.
1. 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II), (III) ve (IV)
sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar.
2. 5018 sayılı Kanunda tanımlanan mahalli idareler.
3. Özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları.
4. Kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri.
5. Sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait diğer ortaklıklar.
6. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları.
7. Kanunla kurulanlar da dahil olmak üzere tüm özel hukuk tüzel kişileri.
8. Noterler.
9. Baro levhasına yazılı avukatlar.
10. Sicile kayıtlı arabulucular ve bilirkişiler.
11. İdareleri, kamu iktisadi teşebbüslerini veya sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait diğer ortaklıkları; adli ve idari yargı mercileri, icra müdürlükleri veya hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili olan kişilerin bağlı bulunduğu birim.
Birinci fıkra kapsamı dışında kalan gerçek ve tüzel kişilere, talepleri hâlinde elektronik tebligat adresi verilir. Bu durumda bu kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.
Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılır.
Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.
Bu Kanun uyarınca yapılan elektronik tebligat işlemleri, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi tarafından kurulan ve işletilen Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi üzerinden yürütülür. Posta ve Telgraf
Teşkilatı Anonim Şirketi, sistemin güvenliğini ve bu sistemde kayıtlı verilerin muhafazasını sağlayacak her türlü tedbiri alır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir” düzenlemeleri mevcuttur.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvurucu 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda özetle; talep ettiği faaliyet belgesinin süresi içinde tarafına verilmemesini şikayet konusu yapmaktadır.
8. Avukatlık Kanununun 1. maddesinde; avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanarak, avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği belirtilmiş; 2.
maddesinde ise avukatlığın amacının, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu ifade edilmiştir.
9. Avukatlık Kanununun 76. maddesinde, baroların nitelikleri; “avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır” şeklinde açıklanmıştır.
Madde gerekçesinde bu durum; “76 ncı maddeyle, baroların tüzel kişiliği haiz Kamu Kurumu niteliğinde
meslek kuruluşları olduğu, kuruluş gayeleri belirtilmiş ve bu gayeler dışında her hangi bir iş ve siyasetle uğraşmaları menedilmiş, ayrıca maddedeki yeri gösterilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.
10. İdarenin cevabi yazısı ve eki belgeler incelendiğinde başvuranın 05.10.2023 tarihinde faaliyet belgesi talebinde bulunduğu, Yönetim Kurulunun 05.10.2023 tarih ve sayılı kararı uyarınca faaliyet belgesinin verilmesine karar verildiği, faaliyet belgesinin 06.10.2023 tarih ve sayı ile düzenlendiği, ancak üst yazının 24.10.2023 tarihinde tam 18 gün sonra yazıldığı, 25.10.2023 tarihinde postaya verildiği,
03.11.2023 tarihinde “Adres Hatalı/Adres Yetersiz Tanınmıyor” ibaresi ile iade edildiği, 07.11.2023
tarihinde yeniden postaya verildiği ve 16.11.2023 tarihinde “Adres Hatalı/Adres Yetersiz” ibaresiyle yeniden iade edildiği görülmüştür. İdare en son e-tebligat yapıldığını ifade etmiş ise de hangi tarihte olduğunu belirtmemiş belge de sunmamıştır. Diğer taraftan, Baro Başkanlığının 24.10.2023 tarih ve sayılı yazısı ile aidat borcunu 7 gün içinde ödememesi halinde Avukatlık Kanunu’nun 72. maddesi uyarınca hakkında kayıt silme işlemi yapılacağına dair elektronik tebligat yapıldığı, idarenin cevabi yazısından aidat borcunu ödemeyen yaklaşık 6613 kişiye kayıttan silme ihtarı gönderildiği, başvuran hakkında ihtar yazısı gönderilmesi dışında herhangi bir işlem yapılmadığı görülmüştür.
11. Bilindiği üzere tebligat, hukuksal bir işlemin ilgili kimsenin bilgisine sunulması için yetkili makamın, kanunun öngördüğü esas ve usullere uygun bir biçimde (elektronik ortam da dahil) yazı veya ilan yoluyla yaptığı belgeleme işlemidir. (Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Av. Tacar Çağlar, Tebligat Hukuku, Ankara, 2013, s.39.) Bir hukuki işlemin tebligat olarak nitelendirilebilmesi için kanunda öngörüldüğü şekilde yazılı bildirim ve belgelendirme olmak üzere iki unsurunun bulunması gerekmekte olup söz konusu unsurlardan birinin ya da ikisinin de mevcut olmaması “tebligatın yokluğu”; bu iki unsur mevcut olmakla birlikte kanuna uygun olmaması ise “usulsüz tebliğ” olarak ifade edilmektedir. (Prof. Dr. Timuçin Muşul, Tebligat Hukuku, Ankara, 2013, s.41.)
Kanun ve yönetmeliğin amacı esasen tebligatın muhatabına en kısa zamanda ulaşması, konusu ile ilgili olan kişilerin bilgilendirilmesi ve bu hususların belgeye bağlanmasıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 16.04.2014, E:2013/1027, K:2014/528) Kanun ve Yönetmeliğin belirlediği şekilde yapılmamış ve belgelendirilmemiş olan tebligatların geçerli olmayacağı Yargıtay içtihatlarında da açıkça vurgulanmıştır. Bu nedenle usulüne uygun işlemlerin kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurabilmesi için muhatabına kanunda öngörülen şekilde bildirilmesi gerekmektedir. Nitekim usulüne uygun olarak yapılan tebligat, Anayasa’da güvence altına alınmış olan ve bireylere tanınan hak arama hürriyetinin önemli güvencelerinden biridir. (Anayasa Mahkemesi,
13.11.2014, E.2013/95, K.2014/176).
12. 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebligatın yapılması” başlıklı 1 inci maddesinde; “Kazaî merciler, … barolar ve noterler tarafından yapılacak elektronik ortam da dâhil tüm tebligat, bu Kanun hükümlerine göre Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılır.” hükmü haizdir. Adı geçen Kanun’un “Elektronik Tebligat” başlıklı 7/a maddesinin birinci fıkrasında baro levhasına yazılı avukatlara elektronik tebligat yapılmasının zorunlu olduğu belirtilerek üçüncü fıkrası ile elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla Tebligat Kanununun 7/a maddesine göre baro levhasına yazılı avukatlara elektronik yolla tebligat yapılması zorunlu olmakla birlikte anılan hükme rağmen elektronik yolla tebligat yapılamaması hâlinde Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılması gerekmektedir.
13. Sonuç olarak, başvuranın 09.10.20233 tarihinde Macaristan için vize başvurusu randevusu aldığını belirterek, faaliyet belgesi talebini 05.10.2023 tarihinde Baroya iletmesi üzerine 06.10.2023 tarih ve sayı ile düzenlenen faaliyet belgesinin üst yazısının 24.10.2023 tarihinde tam 18 gün sonra yazılması ve bir gün sonra 25.10.2023 tarihinde postaya verilmesinin, tebligatın muhatabına en kısa zamanda ulaştırılması ve konusu ile ilgili olan kişilerin bilgilendirilmesi yönündeki Kanun ve yönetmeliğin amacına açıkça aykırıdır. İlaveten, Kanun’un “Elektronik Tebligat” başlıklı 7/a maddesinin birinci fıkrasına göre baro levhasına yazılı avukatlara elektronik tebligat yapılması zorunlu olmasına rağmen Kanunun üçüncü fıkrası
uyarınca elektronik tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması yönünde herhangi bir açıklama yapılmayarak doğrudan posta yoluyla tebligata çıkılması da açıkça Kanuna aykırıdır.
14. Baro Yönetim Kurulu’nun 24.08.2023 gün ve sayılı kararı ile Avukatlık Kanunu’nun 65 ve 81/2 maddeleri uyarınca genel kurulca belirlenen yıllık baro keseneğini ödemekle yükümlü olan, aksi takdirde aynı Kanunun 72. maddesine göre baro levhasından silinme yaptırımı ile karşı karşıya kalan avukatlar yönünden daha hafif bir uygulama olan faaliyet belgesi verilmemesine karar verilmiş olmasına karşın, İstanbul 13. İdare Mahkemesi’nin 09.11.2023 gün ve sayılı kararı ile Yönetim Kurulunun
24.08.2023 gün ve sayılı kararının “ baro keseneğinin ödenmemesi halinin levhadan silinme
yaptırımına bağlanmış olduğu görülmüş olup, aidat borcu bulunanların barodan belge talep edemeyeceğine dair herhangi bir yasal düzenleme de mevcut olmadığından, yasal dayanağı olmaksızın aidat borcu bulunanların faaliyet belgesi vb. taleplerde bulunamayacağına ve söz konusu taleplerin borç ödendikten sonra karşılanmasına yönelik olarak tesis olunan dava konusu Yönetim Kurulu Kararında hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak” yürütmesinin durdurulmasına kararı verildiği görüldüğünden Baro Yönetim Kurulu’nun 24.08.2023 gün ve sayılı kararına dayanılarak işlem tesisi mümkün olmamakta olup, zaten Baro da Yönetim Kurulunun 05.10.2023 tarih ve sayılı kararı uyarınca faaliyet belgesinin verilmesine karar vermiştir. Özetle aidat borcunun ödenmemesinden kaynaklı olarak faaliyet belgesi verilmemesi uygulaması sona ermiş bulunmaktadır.
15. Sonuç olarak başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, yargı kararları ve tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; tebligatın başvurana en kısa zamanda ulaştırılması ve bilgilendirilmesi gerekirken, 06.10.2023 tarihinde düzenlenen faaliyet belgesinin elektronik yolla tebliğe çıkarılması gerekirken 19 gün sonra posta yoluyla tebliğe çıkarılması, açıkça hukuka aykırı olduğundan idarenin hatalı olduğunun kabulü ile uygulamanın bu yönde düzeltilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, başvuru kapsamında, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde Kurumumuza gönderildiği ancak idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacak olup (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede İstanbul İdare Mahkemesi nezdinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN KABULÜNE, İdarenin tebligat ve diğer iş ve işlemlerinde mevzuata uygun davranması hususunda İSTANBUL 1 NO’LU
BAROSU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; ilgili idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, /
Kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL 1 NO’LU BAROSU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi