| ÖZET: Başvuran, avukatlık stajı için aldığı bir yıllık aylıksız izin süresinin sona ermesinin ardından, stajını tamamlayamadığı gerekçesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/D-b maddesi uyarınca “özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” fiilinden disiplin cezası almıştır. Başvuran, bu cezanın kendisinin kontrolü dışında gelişen nedenlerden kaynaklandığını, staj süresinin tamamlanmasının imkânsız hale geldiğini ve bu nedenle geç dönmesinin mecburiyetten kaynaklandığını savunmuştur. İdare, başvuranın mazeretini dikkate almadan ceza vermiştir. Danıştay, disiplin cezasının verilmesinde, başvuranın mazeretinin araştırılmadığını ve değerlendirilmediğini belirterek, cezanın hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını tespit etmiştir. Sonuç olarak, başvuran hakkında verilen aylıktan kesme cezasının iptal edilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Bu karar, disiplin cezasının uygulanmasında özür durumunun dikkate alınması gerektiğini vurgulamaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/7397-S.23.12032
BAŞVURU NO : 2022/18756
KARAR TARİHİ : 13/06/2023
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın hakkında uygulanan disiplin cezasının kaldırılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 14/12/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran ( özetle, Sincan 2
Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu’nda İnfaz Koruma Memuru olarak görev yaptığını, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 12.06.2017 tarihinde mezun olduğunu, Avukatlık
Stajını tamamlayabilmek amacıyla 1 yıl süresince aylıksız izine ayrıldığını, Avukatlık stajının ilk altı ayının adliyelerde yerine getirildiğini, bu süreçte Başsavcılık ve ilgili Mahkemelerde bulunulması gereken staj süresi tamamlanınca değişim yapıldığını ve bir sonraki mahkemeye staj için devam edildiğini, Mahkemelerdeki staj değişimi gününün hafta sonu tatil günlerine denk geldiği zamanlarda o gün resmi işlem yapılamadığını ve sonraki ilk mesai günü itibari ile işlem yapılabildiğini, bu sebeple hafta sonuna denk gelen değişim gününün, stajı mecburen 1 veya 2 gün ötelediğini ve bu durumun 1 yıllık aylıksız izin süresi içinde Avukatlık stajını bitirmeyi imkânsız kıldığını, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 15’inci maddesinde ” Avukatlık stajı bir yıldır. Stajın bu kısmında yer alan hükümler uyarınca ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan (bu beş yıllık kıdem hesabına Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı hizmette geçen süreler de dahildir.) bir avukat yanında yapılır. Stajın hangi mahkeme ve adalet dairelerinde, ne surette yapılacağı yönetmelikte gösterilir.” hükmünün düzenlendiğini, elinde olmayan sebepler neticesinde Avukatlık stajını yaparken değişim günlerinin hafta sonu tatillerine denk gelmesinden dolayı Kamu görevine dönmesinin birkaç gün sarktığını, bu birkaç günlük süre sebebiyle hakkında disiplin soruşturması açıldığını, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun “Avukatlıkla birleşemeyen işler” başlıklı 11’inci maddesinde “Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin onuru ile bağdaşması mümkün
olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez” hükmünün düzenlendiğini, bu hükmün Avukat Stajyerleri hakkında da uygulama alanı bulduğunu, Ceza İnfaz Kurumundaki görevine ücretsiz izin bitiş tarihi olan
01.03.2019 tarihinde dönmek istemekle birlikte; Avukatlık stajı bir gün bile eksik yapılsa geriye dönük
olarak yapılan 1 yıllık stajının tamamı iptal olduğundan, görevine dönemediğini, bu sebeple Avukatlık stajının sona erdiği tarih olan 03.03.2019 günü mesai saatini beklediğini, Avukatlık stajı bitirme tarihinin ertesi günü 04.03.2019 tarihinde Ceza İnfaz Kurumundaki görevine başladığını, 1136 Sayılı Avukatlık
Kanunu ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanun arasında sıkışıp kaldığını, kendisine verilen cezanın ağır bir ceza olduğunu, hiçbir şekilde kontrol edemediği sebeplerden kaynaklandığını, T.C. Adalet Bakanlığı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/III maddesi uyarınca “1/8 Oranında Aylıktan Kesme
Cezası İle” tecziye edildiğini, verilen disiplin cezası incelendiğinde, Ceza İnfaz Kurumundaki görevine süresinde geri dönememesinin özürsüz bir şekilde gerçekleştiğinden söz edildiğini, fakat durumun kesinlikle cezada söz edildiği gibi özürsüz bir şekilde olmadığını, günümüzde yapılan mevzuat değişiklikleri ile söz konusu mevzuat değişiklikleri incelendiğinde maruz kaldığı disiplin soruşturmasının ve neticesinde aldığı disiplin cezalarının tamamının sebeplerinin ortadan kalktığının görüleceğini, Avukatlık stajının 1 (bir) senelik ücretsiz izin süresinde bitirilmesinin imkânsız olduğunun anlaşıldığını ve mağduriyetlerin giderildiğini, mağdur olduğu sebeplerin tamamen ortadan kalkmış olmasına rağmen sonuçlarıyla hala mücadele ettiğini belirterek elinde olmayan sebeplerle tarafına uygun görülen cezanın iptal edilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Adalet Bakanlığı Ceza ve
Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 13/3/2023 tarihli ve / sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Sincan 2 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapan hakkında, “Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” eylemi nedeniyle disiplin soruşturması başlatıldığı, yapılan disiplin soruşturması evrakı kapsamına göre; İnfaz ve
Koruma Memuru 27.02.2018 tarihinde avukatlık stajı için ayrıldığı bir yıllık ücretsiz izninin 27.02.2019 tarihinde bittiği hâlde 27.02.2019-03.03.2019 tarihleri arasında göreve gelmediği iddiası üzerine başlatılan disiplin soruşturması sonucunda, fiilinin disiplin yönünden 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 125 inci maddesinin D fıkrasının (b) bendinde yer alan “Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” şeklinde oluştuğu gerekçesiyle kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması için Sincan 2 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin
Amirliğince düzenlenen 24.05.2019 tarihli ve bila sayılı karara bağlı soruşturma evrakının Bakanlık
Disiplin Kurulu Başkanlığı’nın görüşüne sunulduğu, Bakanlık Disiplin Kurulu Başkanlığının 07.01.2021 tarihli ve 4 sayılı kararında; “İlgilinin savunması, soruşturma raporu ve tüm soruşturma dosyası kapsamı dikkate alındığında eyleminin sâbit olduğu, fiilinin disiplin yönünden 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 125 inci maddesinin D fıkrasının (b) bendinde yer alan ”Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” şeklinde oluştuğu gerekçesiyle kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesi yönünden
TEKLİFİN KABULÜNE, geçmiş çalışmaları değerlendirildiğinde aynı Kanun’un 125 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen bir alt cezanın uygulanmasına takdiren yer olmadığına dair” görüş belirtilerek dosyanın Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne gönderildiği, bu itibarla; Bakanlık Disiplin Kurulu
Başkanlığı’nın kararında gösterilen gerekçeler nazara alınarak, Sincan 2 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli
Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapan 27.02.2019-03.03.2019 tarihleri arasında özürsüz ve mazeretsiz göreve gelmediği eyleminin sabit olduğu, /
fiilinin disiplin yönünden 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 inci maddesinin D fıkrasının (b)
bendinde yer alan “Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” şeklinde değerlendirilerek, “BİR YIL
SÜRE İLE KADEME İLERLEMESİNİN DURDURULMASI” cezası ile cezalandırılmasına, adı geçenin geçmiş çalışmaları değerlendirildiğinde aynı Kanunun 125 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen bir alt cezanın uygulanmasına takdiren yer olmadığına 29/1/2021 tarihinde karar verildiğini, 2.2. Başvurucu tarafından söz konusu kararın iptali istemiyle açılan dava sonucunda Ankara 18. İdare
Mahkemesinin 13.04.2022 tarih ve E: / K: / sayılı kararında; “…davacı hakkında 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 125/D-b maddesi uyarınca (özürsüz ve mazeretsiz 3-9 gün göreve gelmemek) kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması yönünde teklif getirilerek dosyanın Bakanlık Disiplin Kurulu’na gönderildiği, Disiplin Kurulu tarafında davacının eylemi sabit görülerek “kademe ilerlemesinin durdurulması” cezası verilmesi yönündeki teklifin kabulüne, geçmiş çalışmaları değerlendirildiğinde 657 sayılı Kanun’un 125/III maddesi uyarınca bir alt cezanın uygulanmasına ve dosyanın gereği için Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilmesine
07.01.2021 tarihli karar ile karar verildiği, ancak Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından,
Bakanlık Disiplin Kurulu Başkanlığı’nın 07.01.2021 tarih ve 4 sayılı kararında “bir alt cezanın uygulanmasına takdiren yer olmadığına” dair görüş belirtildiğinden bahisle davacının “bir yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması” cezası ile cezalandırılmasına ve bir alt cezanın uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verildiği görülmektedir. Bu durumda, davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturması sonucunda eylemin sübuta erdiğinden bahisle soruşturma raporunda getirilen kademe ilerlemesinin durdurulması yönündeki teklifin Bakanlık Disiplin Kurulu tarafından kabul edilmesine ve davacı hakkında 657 sayılı Kanun’un 125/3 maddesi uyarınca bir alt cezanın uygulanmasına karar verilerek gereği için dosyanın Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine rağmen disiplin amiri tarafından Disiplin Kurulu kararına aykırı olacak şekilde ve gerekçesine yer verilmemek suretiyle alt ceza uygulaması yoluna gidilmeden davacı hakkında bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptal edilmesine dair karar verildiği, bozma sonrası 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 28 inci maddesi gereğince mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda usûli eksiklikler giderilmek üzere İdare Mahkemesi Kararı’nın Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne gönderildiği, Bakanlık Disiplin Kurulu Başkanlığı’nın kararında gösterilen gerekçeler dikkate alındığında ve 2577 Sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 28 inci maddesi gereğince mahkeme kararı doğrultusunda, Sincan 2 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda görevli İnfaz ve
Koruma Memuru eyleminin sabit olduğu fiilinin 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 125 inci maddesinin D fıkrasının (b) bendinde yer alan “Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” disiplin suçunu oluşturduğu gerekçesiyle “BİR YIL SÜRE İLE KADEME İLERLEMESİNİN
DURDURULMASI” cezası ile cezalandırılmasına, adı geçenin sicil durumu dikkate alındığında aynı
Kanun’un 125 inci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca bir alt ceza yoluna gidilerek “1/8 ORANINDA
AYLIKTAN KESME” cezası ile cezalandırılmasına 1/6/2022 tarihinde karar verildiğini, mezkur cezanın adı geçene 14/6/2022 tarihinde tebliğ edildiğini, 2.3. Başvuranın yasal süresi içerisinde Yüksek Disiplin Kuruluna gönderdiği itiraz dilekçesinde; “Aylıksız izninin başladığı ilk gün SGK dahil| olmak üzere tüm evrak işlemlerini tamamlayarak Ankara Barosu
Başkanlığına Avukatlık stajı için başvuruda bulunduğunu, Baro başkanlığı staj komisyonu haftada bir gün
Çarşamba günleri toplandığı için evraklarının Çarşamba günü staj komisyonunda incelendiğini, staja başlayabilmesi için herhangi bir eksiklik olmadığı görülerek aynı gün başvurusunun onaylandığını, Hukuk
Fakültesi mezunu bir stajyer Avukat adayının barodaki işlemlerinin normal şartlarda en az on (l0) gün sürdüğünü, fakat kendisinin memur olması nedeni ile Baronun öncelik tanıdığını ve başvurusunu müteakiben iki gün içinde 1/3/2018 tarihinde Avukatlık stajına başladığını, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 125 inci maddesinin D fıkrasının (b) bendinde “Özürsüz ve kesintisiz olarak 3 – 9 gün göreve
gelmemek fiilinden ötürü hakkında disiplin soruşturması yürütüldüğünü, fakat kanunun hükmünde kendisine yer bulduğu şekliyle ceza infaz kurumundaki görevine süresinde geri dönememesinin yukarıda yer verdiği üzere özürsüz olarak gerçekleşmediğini, görevine birkaç günlük süre ile geç dönmesinin keyfi değil mecburiyetten ötürü olduğunu, Avukatlık stajını tamamlayabilmesi için gerçekleştiğini, yaklaşık on yıllık memuriyet hayatı boyunca herhangi bir disiplinsizliği olmadığını, Adli veya idari hiçbir disiplin cezası almadığını, Ceza infaz kurumundaki görevine birkaç gün geç başlamasının sebebinin tamamen
Avukatlık stajını tamamlamak mecburiyetinde olmasından kaynaklandığını, bu durumun 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun l25 inci maddesinin “D” fıkrasının (b) bendinde düzenlenen “geçerli bir özür” olarak kabul edilerek hakkında verilen disiplin cezasını iptal edilmesini talep ettiğini” belirttiğini,
2.4 Yüksek Disiplin Kurulunun 9/9/2022 tarihli kararında; “tüm soruşturma dosyası içeriği birlikte
değerlendirildiğinde, usul ve Kanun’a uygun olan disiplin cezasına yapılan itirazın reddedildiği” ibaresine yer verildiği, hususlarına yer verilmiş olup, söz konusu başvuruya ilişkin bilgi ve belgeler ek olarak Kurumumuza gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 5.1. “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” başlıklı 125 inci maddesinin D fıkrasının (b) bendinde; “Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek”, 5.2. “Aylıksız izin” başlıklı 108 inci maddesinde, “E) Memura, yıllık izinde esas alınan süreler itibarıyla beş hizmet yılını tamamlamış olması ve isteği hâlinde memuriyeti boyunca ve en fazla iki defada kullanılmak üzere, toplam bir yıla kadar aylıksız izin verilebilir. Ancak, (…)(1) olağanüstü hâl veya genel hayata müessir afet hâli ilan edilen bölgelere 72 nci madde gereğince belli bir süre görev yapmak üzere zorunlu olarak sürekli görevle atananlar hakkında bu bölgelerdeki görev süreleri içinde bu fıkra hükmü uygulanmaz.(1) F) Aylıksız izin süresinin bitiminden önce mazereti gerektiren sebebin ortadan kalkması hâlinde, on gün içinde göreve dönülmesi zorunludur. Aylıksız izin süresinin bitiminde veya mazeret sebebinin kalkmasını izleyen on gün içinde görevine dönmeyenler, memuriyetten çekilmiş sayılır.” 5.3. “Mazeret izni” başlıklı 104 üncü maddesinde; “C) (A) ve (B) fıkralarında belirtilen hâller dışında, merkezde atamaya yetkili amir, ilde vali, ilçede kaymakam ve yurt dışında diplomatik misyon şefi tarafından, birim amirinin muvafakati ile bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde, mazeretleri sebebiyle memurlara on gün izin verilebilir. Zaruret hâlinde öğretmenler hariç olmak üzere, aynı usûlle on gün daha mazeret izni verilebilir. Bu takdirde, ikinci kez verilen bu izin, yıllık izinden düşülür.” 5.4. “Disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar” başlıklı 126 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, “Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra, atamaya yetkili amirler il disiplin kurullarının kararlarına dayanan hallerde Valiler tarafından verilir.”, 5.5. “Zamanaşımı” başlıklı 127 inci maddesinde, “Bu Kanunun 125 inci maddesinde sayılan fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren;
a) Uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında bir ay içinde disiplin soruşturmasına, b) Memurluktan çıkarma cezasında altı ay içinde disiplin kovuşturmasına, Başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğrar.
Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.”, 5.6. “Savunma hakkı” başlıklı 130 uncu maddesinde, “Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.”, 5.7. “İtiraz” başlıklı 135 inci maddesinde, “Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarına karşı disiplin kuruluna, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına karşı yüksek disiplin kuruluna itiraz edilebilir. İtirazda süre, kararın ilgiliye tebliği tarihinden itibaren yedi gündür.
Süresi içinde itiraz edilmeyen disiplin cezaları kesinleşir. İtiraz mercileri, itiraz dilekçesi ile karar ve eklerinin kendilerine intikalinden itibaren otuz gün içinde kararlarını vermek zorundadır. İtirazın kabulü hâlinde, disiplin amirleri kararı gözden geçirerek verilen cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilirler.”, 6. 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun’un “Gönderilen makamda hata” başlıklı
5 inci maddesinde; “Dilekçe, konusuyla ilgili olmayan bir idari makama verilmesi durumunda, bu makam
tarafından yetkili idari makama gönderilir ve ayrıca dilekçe sahibine de bilgi verilir.” 7. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun “Avukatlıkla birleşemeyen işler” başlıklı 11’inci maddesinde
“Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.”,
15 inci maddesinde ise; “Avukatlık stajı bir yıldır. Stajın bu kısmında yer alan hükümler uyarınca ilk altı
ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan (bu beş yıllık kıdem hesabına Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı hizmette geçen süreler de dahildir.) ve staj yaptığı baroya kayıtlı bir avukat yanında yapılır.(1) Stajın hangi mahkeme ve adalet dairelerinde, ne surette yapılacağı yönetmelikte gösterilir.”, 8. Avukatlık Kanunu İle Türk Borçlar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 7409 sayılı Kanunun
1 inci maddesinde; 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 16 ncı maddesine aşağıdaki
fıkra eklenmiştir. “Avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılması avukatlık stajının yapılmasına engel değildir. Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir. İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylık sağlanır. Bu fıkraya ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenlenir.” 9. 22/6/2022 tarih ve 31874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Görev
Yapanlar İle Sigortalı Olarak Çalışanların Avukatlık Stajı Hakkında Yönetmelik”in 5 inci maddesinde; Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar ile sigortalı olarak çalışanlar, Kanunda yazılı staja kabul şartlarını haiz olmak şartıyla staj yapabilirler. (2) Kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlara avukatlık stajının yapılması hususunda ilgili birimlerce gereken kolaylık sağlanır.(3) Kamu kurum ve kuruluşları, stajyerlerin yarı zamanlı, dönüşümlü, vardiyalı, nöbet usulü, uzaktan veya esnek çalışma gibi imkânlardan yararlanmalarını sağlar.
Hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ile tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11. İlk paragrafta ayrıntılı şekilde yer verilen gerekçelerle başvuran, tarafına verilen disiplin cezasının kaldırılmasını talep etmektedir. İdare özetle; başvuranın mezkur talebinin Yüksek Disiplin Kurulunun 9/9/2022 tarihli kararı ile reddedildiğini belirtmektedir.
12. Şikayete konu idari işleme ilişkin olay silsilesi incelendiğinde; 12.1. Başvuranın 27.02.2018 tarihinde yapmış olduğu, avukatlık stajı için bir yıllık ücretsiz izin talebinin Ankara Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından kabul edildiği, 12.2. Başvuran izin almasını müteakiben staj başvurusunu yapmış olmasına karşın, 1 yıllık aylıksız izin süresi içinde Avukatlık stajını bitiremediği, Ankara Barosu Başkanlığının 8/3/2019 tarihli yazısında adı geçenin 1/3/2018 tarihinde başladığı stajın 3/3/2019 tarihinde tamamlandığının belirtildiği, 12.3. Başvuran aylıksız izninin bittiği 27/2/2019 tarihinde stajının bitmeyeceğini, anılan tarihten itibaren dört gün daha devam edeceğini ve bu nedenle 4/3/2019 tarihinde görevi başında olma yönündeki talebini 27/2/2019 tarihli dilekçe ile aylıksız izni almış olduğu makam olan Ankara Adli Yargı
İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığına ilettiği, 12.4. İdarece, mezkur Komisyon Başkanlığı tarafından başvuranın göreve başlamama mazeretine dair bu müracaatı ile ilgili bir işlem yapılıp yapılmadığı ile alakalı bir belge sunulmamış olmakla birlikte, Komisyon Başkanlığınca bahse konu başvurudan bir gün sonra, 28/2/2019 tarih sayılı yazı ile başvuranın görevli olduğu Sincan 2 Nolu F Tipi Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünden; adı geçenin görevine başladığı tarihin Başkanlığa bildirilmesi ve göreve gelmediği günler için herhangi bir işlem tesis edilip edilmediğinin sorulduğu, 12.5. Ceza İnfaz Müdürlüğünce Komisyon Başkanlığına yazılan 4/3/2019 tarihli cevabi yazıda, başvuran hakkında idari soruşturma başlatıldığının belirtildiği, 12.6. Soruşturma ile görevlendirilmiş muhakkik tarafından 5/3/2019 tarihli yazı ile başvurandan savunma istenildiği, 11/3/2019 tarihli savunmada başvuranın; aylıksız izninin başladığı ilk gün SGK dahil olmak üzere tüm evrak işlemlerini tamamlayarak Ankara Barosu Başkanlığına Avukatlık stajı için başvuruda bulunduğunu, Baro başkanlığı staj komisyonu haftada bir gün Çarşamba günleri toplandığı için evrakının 28/02/2018 Çarşamba günü staj komisyonunda incelendiğini ve staja başlayabilmesi için herhangi bir eksiklik olmadığının görüldüğünü ve aynı gün başvurusunun onaylandığını, Hukuk Fakültesi mezunu bir stajyer avukat adayının barodaki işlemlerinin normal şartlarda en az on (10) gün sürdüğünü, memur olması nedeni ile Ankara barosunun inisiyatif kullanması sonucunda iki gün içinde staja başlama imkanı bulduğunu, avukatlık stajının ilk altı ayının adliyelerde yerine getirildiğini, bu süreçte Başsavcılık ve ilgili
Mahkemelerde bulunulması gereken staj süresi tamamlanınca değişim yapıldığını ve bir sonraki mahkemeye staj için devam edildiğini, Mahkemelerdeki staj değişimi günü hafta sonu tatil günlerine denk geldiği zaman resmi işlem yapılamadığını ve sonraki ilk mesai günü olan Pazartesi günü itibari ile işlem yapılabildiğini, bu sebeple hafta sonuna denk gelen değişim günlerinin stajı mecburen 1 veya 2 gün ötelediğini ve bu durumun 1 yıllık aylıksız izin süresi içinde avukatlık stajını bitirmeyi imkansız kıldığını, Avukatlık Kanununun ilgili maddesinde her ne kadar avukatlık stajının l yıl olduğu belirtilse de bu l yıllık süre içinde avukatlık stajını bitirmenin imkansız olduğunu, hiçbir şekilde kontrol edemediği sebeplerle avukatlık stajının bir (l) yıllık aylıksız izin süresi içinde bitmediğini ve birkaç gün sarktığını, kontrolü dışında meydana gelen ve hiçbir kastının olmadığı, aksine elinden gelen tüm gayreti göstermesine rağmen engel olamadığı bu gecikme dolayısıyla bu denli ağır cezayı gerektiren bir disiplin soruşturması ile
karşı karşıya kalmış bulunmaktan son derece üzgün olduğunu, Ceza infaz kurumlarında görev yapan infaz ve koruma memurlarının görevlerini yerine getirirken vardiyalı çalışma ve gündüz (sabit) çalışma olarak iki (2) farklı şekilde hizmet verdiklerini, bu çalışma şekilleri kapsamında görev yapacak infaz ve koruma memurlarının ise kurum amirleri tarafından belirlendiğini, kendisinin aylıksız izne ayrıldığı 27/02/2018 tarihinden önceki son günlerde gündüz (sabit) personel olarak görev yaptığını, yine ceza infaz kurumundaki görevine geri döndüğü tarihten itibaren bir müddet daha gündüz personeli olarak görev yaptığını, gündüz görev yapan infaz ve koruma memurlarının hafta içi 5 gün sabah 08:00 ve akşam 17:00 saatleri arasında hizmette bulunarak Cumartesi ve Pazar günleri hafta sonu izinlerini kullandıklarını, kendisinin de gündüz görev yapması sebebi ile cumartesi ve pazar günlerine denk gelen 02-03/03/2019 tarihlerinde fiilen göreve başlamasının mümkün olamayacağını, 29/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen Adli Yargı Hakimliği yazılı sınavından yeterli puanı alarak mülakata girmeye hak kazandığını, 28/5/2019 tarihinde Adli Yargı Hakimliği/Savcılığı için mülakat komisyonunun huzuruna çıkacağını, kontrolü dışında meydana gelen ve hiçbir kastının olmadığı, aksine elinden gelen tüm gayreti göstermesine rağmen engel olamadığı göreve geç başlama sebebi ile yürütülen disiplin soruşturması neticesinde şahsına verilebilecek bir disiplin cezasının mülakat komisyonunun gözünde olumsuz bir izlenime sebep olabileceği ve zor durumda kalacağından endişe duyduğunu belirttiği, 12.7. Sincan 2 Nolu F Tipi Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 13/3/2019 tarihli yazı ile Ankara Adli Yargı
İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığından başvuranın daha önce herhangi bir disiplin cezası alıp almadığını sorduğu, anılan Başkanlığın 15/3/2019 tarihli cevabi yazısında başvuran hakkında daha önce disiplin cezası uygulanmadığının bildirildiği, 12.8. Başvuruya konu olay ile ilgili görevlendirilen muhakkik tarafından 15/4/2019 tarihli soruşturma raporunun düzenlendiği, mezkur raporda başvuranın savunmasında yer vermiş olduğu hususlara değinilmekle birlikte, ne delillerin tartışılması kısmında ne de sonuç kanaat bölümünde başvuranın göreve gelmeme filinin bir özüre dayandığı yönündeki iddiasının yerinde olup olmadığı, göreve gelmediği gün sayısının yanlış hesaplandığı yönündeki iddiaları ile ilgili bir değerlendirmede bulunulduğu, 657 sayılı Kanun hükümlerine göre uygulanması gereken cezaya yer verilmek ile yetinildiği, 12.9. Muhakkik raporu üzerine düzenlenen 17/4/2019 tarihli Sincan 2 Nolu F Tipi Ceza İnfaz Kurumu
Müdürlüğü Disiplin Amiri Görüş yazısında; her ne kadar muhakkik raporunda İnfaz ve Koruma Memuru eylemine karşılık ‘kademe ilerlemesinin durdurulması’ cezasının verilmesi gerektiği kanaati ifade edilmişse de, adı geçenin göreve gelmeme eylemiyle ilgili olarak mazeret beyan ettiği, mazeretine ilişkin savunma ve evrak sunduğu, ilgili hakkında kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verme yetkisinin Ankara Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu’nda olduğu, bu nedenle sunulan mazeretin geçerliliğinin ve savunmanın kabul edilip edilmemesinin ya da ceza verilip verilmemesinin komisyonun takdirinde bulunduğu anlaşıldığından, bir karar verilmek üzere dosya ve eklerinin Ankara Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığına gönderilmesi gerektiğinin belirtildiği, 12.10. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10/5/2019 tarihli yazısında, Adalet Bakanlığı
Disiplin Yönetmeliği’nin 29. maddesinin 6. fıkrasında kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturmayı tamamlayan disiplin amiri on beş gün içinde bir fezleke ekinde dizi pusulasına bağladığı soruşturma dosyasını Bakanlık Disiplin Kurulu’na gönderir hükmü uyarınca disiplin amiri tarafından tüm disiplin soruşturma dosyası ve ilgilinin savunması da değerlendirilerek isnat edilen fiilin sabit olup olmadığı ve sabit görülür ise 657 sayılı yasanın l25. Maddesinin D fıkrasının hangi bendi kapsamında kaldığı da belirtilmek suretiyle teklifte bulunulması gerektiği gerekçesiyle evrakın yazı ekinde iade edildiğinin belirtildiği, 12.11. Önceki paragrafta yer verilen yazı üzerine ikinci kez düzenlenen 25/5/2019 tarihli Sincan 2 Nolu F
Tipi Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Disiplin Amiri Görüş yazısında; muhakkik raporuna yer verildikten sonra, başvuranın göreve gelmeme eylemiyle ilgili olarak beyan ettiği mazeret ve mazeretine ilişkin
sunduğu savunma ve evraka dair herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın 657 sayılı Kanun hükümlerine göre uygulanması gereken ceza teklifinde bulunulduğu, 12.12. Adalet Bakanlığı Disiplin Kurulunca 7/1/2021 tarihinde, ilgilinin savunması, soruşturma raporu ve tüm soruşturma dosyası dikkate alınarak fiilinin sabit olduğundan bahisle, başvuranın kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile tecziye edilmesi yönündeki teklifin kabulüne, geçmiş çalışmaları değerlendirildiğinde bir alt cezanın uygulanması için dosyanın Ceza ve Tevkifevleri Genel
Müdürlüğüne gönderilmesine karar verildiği, 12.13. Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen 29/1/2021 tarihli kararda, Bakanlık
Disiplin Kurulu Başkanlığının 07.01.2021 tarihli ve 4 sayılı kararında; “İlgilinin savunması, soruşturma raporu ve tüm soruşturma dosyası kapsamı dikkate alındığında eyleminin sâbit olduğu, fiilinin disiplin yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 inci maddesinin D fıkrasının (b) bendinde yer alan
”Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” şeklinde oluştuğu gerekçesiyle kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesi yönünden teklifin kabulüne, geçmiş çalışmaları değerlendirildiğinde aynı
Kanun’un 125 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen bir alt cezanın uygulanmasına takdiren yer olmadığına dair” görüş belirtildiğine yer verilerek; Bakanlık Disiplin Kurulu Başkanlığı’nın kararında gösterilen gerekçeler nazara alındığından bahisle başvuranın fiilinin disiplin yönünden 657 Sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 125 inci maddesinin D fıkrasının (b) bendinde yer alan “Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” şeklinde değerlendirilerek, “Bir Yıl Süre İle Kademe İlerlemesinin
Durdurulması” cezası ile cezalandırılmasına, geçmiş çalışmaları değerlendirildiğinde aynı Kanunun 125 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen bir alt cezanın uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verildiği, 12.14. Başvuranın tarafına verilmiş olan disiplin cezasına karşı yargı yoluna başvurduğu, Ankara 18. İdare
Mahkemesi tarafından verilen 13/4/2022 tarih, / K sayılı Kararda, “Bakılan uyuşmazlıkta, davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturması sonucu düzenlenen 24.05.2019 tarihli soruşturma raporunda; davacının 27.02.2018 tarihinde avukatlık stajını yapmak için 1 yıl aylıksız izne ayrıldığı, aylıksız izninin
27.02.2019 tarihinde sona ermesine ve bu tarihte görevine başlaması gerekirken görevine başlamadığı
hususunun 27-28 Şubat ve 01-04 Mart tarihli tutanaklarla tespit edildiğinden bahisle davacı hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/D-b maddesi uyarınca (özürsüz ve mazeretsiz 3-9 gün göreve gelmemek) kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması yönünde teklif getirilerek dosyanın Bakanlık Disiplin Kurulu’na gönderildiği, Disiplin Kurulu tarafında davacının eylemi sabit görülerek “kademe ilerlemesinin durdurulması” cezası verilmesi yönündeki teklifin kabulüne, geçmiş çalışmaları değerlendirildiğinde 657 sayılı Kanun’un 125/III maddesi uyarınca bir alt cezanın uygulanmasına ve dosyanın gereği için Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilmesine
07.01.2021 tarihli karar ile karar verildiği, ancak Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü tarafından,
Bakanlık Disiplin Kurulu Başkanlığı’nın 07.01.2021 tarih ve 4 sayılı kararında “bir alt cezanın uygulanmasına takdiren yer olmadığına” dair görüş belirtildiğinden bahisle davacının “bir yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması” cezası ile cezalandırılmasına ve bir alt cezanın uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verildiği görülmektedir. Bu durumda, davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturması sonucunda eylemin sübuta erdiğinden bahisle soruşturma raporunda getirilen kademe ilerlemesinin durdurulması yönündeki teklifin Bakanlık Disiplin Kurulu tarafından kabul edilmesine ve davacı hakkında 657 sayılı Kanun’un 125/3 maddesi uyarınca bir alt cezanın uygulanmasına karar verilerek gereği için dosyanın Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine rağmen disiplin amiri tarafından Disiplin Kurulu kararına aykırı olacak şekilde ve gerekçesine yer verilmemek suretiyle alt ceza uygulaması yoluna gidilmeden davacı hakkında 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” İbarelerine yer verilerek dava konusu işlemin iptal edildiği,
12.15. Akabinde Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen 1/6/2022 tarihli kararda, Sincan
2 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda görevli İnfaz ve Koruma Memuru
eyleminin sabit olduğu, fiilinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 inci maddesinin D fıkrasının (b) bendinde yer alan “Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” disiplin suçunu oluşturduğu gerekçesiyle “Bir Yıl Süre İle Kademe İlerlemesinin Durdurulması” cezası ile cezalandırılmasına, adı geçenin sicil durumu dikkate alındığında aynı Kanun’un 125 inci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca bir alt ceza yoluna gidilerek “1/8 Oranında Aylıktan Kesme” cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, 12.16. Bu esnada 11 Haziran 2022 tarih ve 31863 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7409 sayılı Kanun ile,
1136 sayılı Avukatlık Kanununda değişiklik yapılarak, 16 ncı maddesine “Avukatlık stajına fiilen engel
olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılması avukatlık stajının yapılmasına engel değildir.
Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.
İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylık sağlanır. Bu fıkraya ilişkin usul ve esaslar
Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenlenir.” fıkrasının eklendiği, 12.17. Başvuranın aylıktan kesme cezasına karşı itirazını 20/6/2022 tarihinde idareye sunduğu ve 11/6/2022 tarihli Kanun değişikliği ile kamuda çalışmakta iken avukatlık stajı yapanlar hakkında getirilen düzenlemelerden bahisle kanun koyucunun avukatlık kanunundaki günümüz şartları ile bağdaşmayan maddeleri değiştirdiği, kendisinin durumunda olan memurların mağduriyetlerini önlemeye yönelik bir değişiklik yapıldığı, bu değişikliğin de göz önünde bulundurarak hakkında verilen cezanın kaldırılmasını talep ettiği, 12.18. 12.16. numaralı paragrafta zikrolunan Yönetmeliğin 22/6/2022 tarihinde yayımlandığı ve “Kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlara avukatlık stajının yapılması hususunda ilgili birimlerce gereken kolaylık sağlanır.(3) Kamu kurum ve kuruluşları, stajyerlerin yarı zamanlı, dönüşümlü, vardiyalı, nöbet usulü, uzaktan veya esnek çalışma gibi imkânlardan yararlanmalarını sağlar.” ibarelerini haiz olduğu, 12.19. Nihayetinde Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunca verilen 9/9/2022 tarihli karar ile itirazın reddedildiği, anılan kararda aylıktan kesme cezasının usul ve Kanuna uygun olduğunun belirtildiği, bununla birlikte ne meri mevzuat değişiklikleri ne de başvuranın itiraz ettiği diğer hususlar ile ilgili bir değerlendirmede bulunulduğu, 12.20. Başvuranın hakkında uygulanan disiplin cezasının kaldırılması talebi ile tarihinde
Kurumumuza başvurduğu, Anlaşılmıştır.
13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Disiplin amiri ve disiplin cezaları” başlıklı 124 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisinin verilebileceği düzenlenmektedir. Bu kapsamda disiplin soruşturmasına konu isnatlarda yer alan fiilin sübuta erip ermediği, bu hususta yeterli inceleme ve araştırma yapılıp yapılmadığı ve söz konusu fiil için öngörülen disiplin cezasının başvurana uygulanmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olup olmadığı hususlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
13.1. İlgili muhakkik raporunda, başvurandan 27/2/2019 – 3/3/2019 tarihleri arasında görevine gelmemesine dair savunma istenildiği, başvuranın savunmasında yer vermiş olduğu, Ceza İnfaz
Kurumlarında görev yapan infaz ve koruma memurlarının görevlerini yerine getirirken vardiyalı çalışma ve gündüz (sabit) çalışma olarak iki (2) farklı şekilde hizmet verdikleri, bu çalışma şekilleri kapsamında görev yapacak infaz ve koruma memurlarının ise kurum amirleri tarafından belirlendiği, kendisinin aylıksız izne ayrıldığı 27/02/2018 tarihinden önceki son günlerde gündüz (sabit) personel olarak görev yaptığı, yine ceza infaz kurumundaki görevine geri döndüğü tarihten itibaren bir müddet daha gündüz personeli olarak görev yaptığı, gündüz görev yapan infaz ve koruma memurlarının hafta içi 5 gün sabah 08:00 ve akşam
17:00 saatleri arasında hizmette bulunarak Cumartesi ve Pazar günleri hafta sonu izinlerini kullandıkları, kendisinin de gündüz görev yapması sebebi ile cumartesi ve pazar günlerine denk gelen 02-03/03/2019 tarihlerinde fiilen göreve başlamasının mümkün olamayacağı yönündeki iddiaları ile ilgili bir değerlendirmede bulunulmadığı, bu itibarla başvuranın mesaiye gelmesi gereken günlerin hangilerinin olduğu hususunda bir tespite yer verilmediği görülmektedir. Bilindiği üzere idarelerce memurların işlemiş
oldukları disiplin suçlarının tespiti ve ortaya çıkartılması için soruşturma yapılmaktadır. Danıştay’ın:
“…fiilin işlenildiğinin öğrenilmesi halinde ilgili memur hakkında soruşturma açılması ve disiplin amirince bağımsız bir soruşturmacı atanarak ayrıntılı bir soruşturma yapılmasının sağlanması, bağımsız bir soruşturmacı atanmadan ve usulüne uygun bir soruşturma yapılmadan disiplin cezası verilemeyeceği” şeklindeki istikrar kazanan kararları, gerekli niteliklere haiz bir disiplin soruşturması yapılmadan disiplin cezası verilmesinin hukuka aykırı olacağını ortaya koymaktadır. Buna göre, disiplin cezası vermeye yetkili mercilerce disiplin suçu sayılacak eylemlerin işlenildiğinin öğrenilmesi halinde, bu kişiler hakkında soruşturma emri verilerek, soruşturmacı görevlendirilmesiyle başlatılacak soruşturmada; varsa iddia sahipleri ile olayın açıklığa kavuşması için gerekli tanık ve soruşturulanın ifadeleri alınarak yapılacak araştırma ve inceleme ile soruşturma sonucunda olayın değerlendirilmesi; adli, idari ve disiplin yönünden soruşturulan hakkında soruşturmacı kanaat teklifinin de yer aldığı soruşturma raporunun hazırlanması, olayın şüpheye yer vermeyecek şekilde somut delillerle ortaya konulması, isnat edilen suç konusu eylem, işlem, tutum ve davranışların tek tek bildirilerek savunmasının alınması ve bunlardan sonra yetkili amir ve kurullarca yukarıda sıralanan bilgi ve belgelerin bulunduğu soruşturma dosyasının incelenerek karar verilmesi gerekmektedir. Somut olayda, idare tarafından 27/2/2019-3/3/2019 tarihleri arasında kalan beş gün için de tutanak tutulduğu görülmüş olup, bir yıllık aylıksız izin süresini tamamlayarak işe başlayacak olan memurun, izin öncesindeki mesai çizelgesine mi yoksa bir başka çizelgeye göre mi mesai yapması beklenerek devamsızlığının tespit edildiği hususu soruşturma raporunda belirsiz bırakılmıştır.
Mesaiye devamsızlık süresinin üç gün mü yoksa beş gün mü olarak tespit olunduğu hususu verilecek cezanın tespiti açısından önemlidir. Adalet Bakanlığı Disiplin Yönetmeliğinde de belirtildiği üzere disiplin
âmirlerince, yapılan soruşturma sonucunda disipline aykırı fiil ya da hâli tespit edilen memura durumun niteliği ve ağırlık derecesine göre disiplin cezası verilmesi gerekmektedir. İdarenin ne zaman, nerede, nasıl bir işlem yapacağının hukuk kuralları ile baştan emredici bir biçimde saptanmadığı durumlarda, takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir. Takdir yetkisi, idareye, işlemin sebebini, konusunu, zaman ve yerini belirlemek; çeşitli çözümlerden birini seçmek; işlem yapmak ya da yapmamak konusunda verilen hareket serbestisidir. İdarenin takdir yetkisine sahip olduğu hallerde bu yetkinin hukuka uygun kullanılması hukuk güvenliği bakımından önem taşımaktadır. Bu sebeple idarenin birel işlemlerini yaparken bu işlemin gerekçesini ilgili kişiye bildirmesi önem arz etmektedir. Bilindiği üzere aylıktan kesme cezasının alt sınırı 1/30, üst sınırı ise 1/8 olarak belirlenmiştir. Mevzuatta kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilen hallerde, sicil durumu gerekçesiyle alt ceza uygulanan durumlarda, aylıktan kesme cezasının üst sınırdan verileceğine dair bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda; disiplin amirince 1/30’dan daha ağır ceza verilmesinin gerektiği kanaati oluşmuş ise, ceza kararında bu durumun gerekçesinin (fiilin ağırlığı, mesaiye gelinmeyen gün sayısı, kamu hizmetinin işleyişine verilen zararın yoğunluğu, birden fazla fiilin işlenmiş olması, vb.) belirtilmesi gerekmektedir. Buna karşın mezkur cezanın başvuran hakkında üst sınırdan (1/8 oranında) uygulanmasına dair tecziye kararında herhangi bir açıklama getirilmemiştir.
13.2. Diğer taraftan başvuran, idareye sunmuş olduğu savunmalarında ve itiraz dilekçelerinde, bir yıl süre ile aylıksız izin alma gerekçesi olan avukatlık stajının, kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle izin süresi içerisinde tamamlanamadığını bildirmiş ve stajın bittiği tarihi gösterir Ankara Barosuna ait resmi evrakı da ibraz etmiştir. Buna karşın gerek muhakkik raporunda, gerekse disiplin kurulu kararı, disiplin amiri görüş yazısı ve tecziye kararında, başvuran tarafından gerçekleştirilen mesaiye gelmeme fiilinin özürsüz olup olmadığı hususunda bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Önceki paragrafta yer verildiği üzere disiplin soruşturmasının amacı yapılacak araştırma ve inceleme ile soruşturma sonucunda olayın değerlendirilmesi
ve fiilin şüpheye yer vermeyecek şekilde somut delillerle ortaya konulmasıdır. Kanun koyucu ilgili maddede özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek ibaresine yer vermiştir. Bu itibarla memurların mesaiye devamsızlık yapmaları tek başına tecziye için yeterli görülmemiş, bu devamsızlığın geçerli bir mazerete dayanıp dayanmamasına da önem atfedilmiştir. Dolayısıyla özür kavramından ne anlaşılması gerektiğini tespit edebilmek için meri mevzuata, yargı kararlarına ve içtihatlara bakılması yerinde olacaktır.
Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 108 inci maddesinin (F) fıkrasında; “Aylıksız izin süresinin bitiminden önce mazereti gerektiren sebebin ortadan kalkması hâlinde, on gün içinde göreve dönülmesi zorunludur. Aylıksız izin süresinin bitiminde veya mazeret sebebinin kalkmasını izleyen on gün içinde görevine dönmeyenler, memuriyetten çekilmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır. Anılan Kanunun
94 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek
suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı
Kanunun 63 üncü maddesinde “Belge ile isbatı mümkün zorlayıcı sebepler olmaksızın”, 125 inci maddesinde ise “özürsüz olarak” , “özürsüz ve izinsiz olarak” gibi ifadelere yer verilmiştir. Diğer taraftan, Danıştay 5. Dairesinin 1981/2907 Esas; 1984/2816 Karar No’lu Kararında; “657 sayılı Kanunun 94. maddesinin 2. fıkrasında; mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde yazılı müracaat şartı aranmaksızın çekilme isteğinde bulunulmuş sayılacağı, hükme bağlanmıştır. Bu madde gereğince memurun görevden çekilmiş sayılabilmesi için görevi terk halinin, ilgilinin iradesi dâhilinde olması veya kabul edilebilir bir mazeretinin olmaması gerekmektedir.” denilmektedir. Aynı konuya ilişkin Danıştay 12. Dairesinin 2016/7553 Esas; 2018/1522 Karar No’lu Kararında ise “…Yukarıda yer verilen hükümlerden anlaşılacağı üzere, bir Devlet memurunun görevden çekilmiş sayılabilmesi, izin almaksızın veya kurumca kabul edilen mazeret olmaksızın 10 gün kesintisiz olarak göreve gelinmemiş olması halinde hukuken olanaklıdır. Hastalıkları halinde verilecek raporlarda belirtilen süreler kadar hastalık izni kullanması gereken memurların hastalık izin süresi kadar göreve gelmediği günlere karşılık hukuken kabul edilebilir bir mazeretinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.” sonucuna varılmıştır. Gerek meri mevzuatta gerekse yargı kararlarında memurların işe başlamama, göreve gelmeme fiillerine dair özür hallerinin sayma yolu ile belirlenmediği görülmektedir. Dolayısıyla disiplin soruşturması kapsamında, başvuranın öne sürmüş olduğu mazeretin araştırılmamış ve değerlendirilmemiş olması önemli bir eksikliktir. Somut olayda, idarenin Kurumumuza sunmuş olduğu 17/4/2019 tarihli Sincan 2 Nolu F Tipi Ceza İnfaz Kurumu
Müdürlüğü Disiplin Amiri Görüş yazısında; her ne kadar muhakkik raporunda İnfaz ve Koruma Memuru eylemine karşılık ‘kademe ilerlemesinin durdurulması’ cezasının verilmesi gerektiği kanaati ifade edilmişse de, adı geçenin göreve gelmeme eylemiyle ilgili olarak mazeret beyan ettiği, mazeretine ilişkin savunma ve evrak sunduğu, ilgili hakkında kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verme yetkisinin Ankara Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu’nda olduğu, bu nedenle sunulan mazeretin geçerliliğinin ve savunmanın kabul edilip edilmemesinin ya da ceza verilip verilmemesinin komisyonun takdirinde bulunduğu belirtilmesine karşın, Adalet Bakanlığı Ceza
İşleri Genel Müdürlüğünün 10/5/2019 tarihli yazısında, Adalet Bakanlığı Disiplin Yönetmeliği uyarınca disiplin amiri tarafından tüm disiplin soruşturma dosyası ve ilgilinin savunması da değerlendirilerek isnat edilen fiilin sabit olup olmadığı ve sabit görülür ise 657 sayılı yasanın 125. Maddesinin D fıkrasının hangi bendi kapsamında kaldığı da belirtilmek suretiyle teklifte bulunulması gerektiği gerekçesiyle evrakın yazı ekinde iade edilmesi üzerine ikinci kez düzenlenen 25/5/2019 tarihli Disiplin Amiri Görüş yazısında; başvuranın göreve gelmeme eylemiyle ilgili olarak beyan ettiği mazeret ve mazeretine ilişkin sunduğu savunma ve evraka dair herhangi bir değerlendirme bulunulmadığı görülmektedir.
13.3. Başvuruya konu olayda başvuran, avukatlık stajının bir yıllık izin süresi içerisinde tamamlanamadığını, bu nedenle mesaiye stajının tamamlanmasını müteakiben 4/3/2019 tarihinde başlama
yönündeki talebini 27/2/2019 tarihinde, aylıksız izni almış olduğu makam olan Ankara Adli Yargı İlk
Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığına iletmiştir. 5.3. numaralı paragrafta yer verildiği üzere
657 sayılı Kanunun 104 üncü maddesinde, merkezde atamaya yetkili amir, ilde vali, ilçede kaymakam ve
yurt dışında diplomatik misyon şefi tarafından, birim amirinin muvafakati ile bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde, mazeretleri sebebiyle memurlara on gün izin verilebileceği hükmü yer almaktadır. Adalet
Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 76/1 sayılı 14/2/2012 tarihli genelgesinde benzer şekilde; memura, mazeretinin bulunması durumunda bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on gün, zaruret halinde on gün daha mazeret izni verilebileceği; ancak ikinci kez verilen iznin yıllık izinden düşülmesi gerektiği belirtildikten sonra mazeret izinlerinin, unvanları sayılanlar dışında kalanlardan Bakanlıkça ataması yapılan tüm personele; sıralı amirlerinin uygun görmesi şartıyla bulundukları yer Cumhuriyet başsavcıları tarafından verileceği belirtilmektedir. Bilindiği üzere meri mevzuat uyarınca dilekçenin, konusuyla ilgili olmayan bir idari makama verilmesi durumunda, bu makam tarafından yetkili idari makama gönderilmesi ve dilekçe sahibine de bilgi verilmesi gerekmektedir. Ankara Adli Yargı İlk Derece
Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığınca, kendilerine tevdi olunan dilekçe ile ilgili surette 28/2/2019 tarih 12560 sayılı yazı ile başvuranın görevli olduğu Sincan 2 Nolu F Tipi Ceza İnfaz Kurumu
Müdürlüğünden; adı geçenin görevine başladığı tarihin Başkanlığa bildirilmesi ve göreve gelmediği günler için herhangi bir işlem tesis edilip edilmediğinin sorulduğu bilindiğine göre, idarenin başvuranın mazeret bildiriminden ve göreve geç başlama talebinden habersiz olması mümkün bulunmamaktadır. Buna karşın idare Kurumumuza, başvuranın bir yıllık süre içerisinde stajının tamamlanamayacağı gerekçesiyle görevine izin süresinden birkaç gün sonra başlama yönündeki talebinin kabul ya da reddedildiğine, işbu hususta başvurana yazılı veya sözlü tebliğde bulunulduğuna dair bir evrak sunmamıştır.
13.4. Son olarak; söz konusu fiil için öngörülen disiplin cezasının başvurana uygulanmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olup olmadığı açısından, her ne kadar disiplin cezası 1/6/2022 tarihinde kararlaştırılmış olmakla birlikte, 11/6/2022 tarihinde yürürlüğe giren 7409 sayılı Kanun ile, 1136 sayılı Avukatlık
Kanununda yapılan değişiklikler önem arz etmektedir. Anılan yasal düzenleme “Avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılması avukatlık stajının yapılmasına engel değildir. Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.
İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylık sağlanır. Bu fıkraya ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenlenir.” hükmünü haizdir. Keza ilgili
Yönetmelikte de; kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlara avukatlık stajının yapılması hususunda ilgili birimlerce gereken kolaylık sağlanacağı, kamu kurum ve kuruluşları, stajyerlerin yarı zamanlı, dönüşümlü, vardiyalı, nöbet usulü, uzaktan veya esnek çalışma gibi imkânlardan yararlanmalarının sağlanacağı hükümleri yer almaktadır. Başvuran anılan yasa değişikliği sonrasında, itiraz süresi içerisinde idareye sunmuş olduğu dilekçesinde yukarıda yer verilen düzenlemelerden bahisle kanun koyucunun avukatlık kanunundaki günümüz şartları ile bağdaşmayan maddeleri değiştirdiğini, kendisinin durumunda olan memurların mağduriyetlerini önlemeye yönelik bir değişiklik yapıldığını belirterek, bu değişikliğin de göz önünde bulundurarak hakkında verilen cezanın kaldırılmasını talep etmiştir. Buna karşın Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunca verilen 9/9/2022 tarihli kararda, meri mevzuat değişiklikleri ve başvuranın itiraz ettiği diğer hususlar ile ilgili bir değerlendirmede bulunulmaksızın, aylıktan kesme cezasının usul ve Kanuna uygun olduğu belirtilerek itiraz reddedilmiştir. 7409 sayılı Kanunun gerekçesine bakıldığında; “maddeyle, 1136 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine fıkralar eklenmektedir. İkinci fıkrayla, avukat stajyerinin sigortalı olarak herhangi bir işte çalışmasının fiilen avukatlık stajının yapılmasına engel oluşturmayacağı açıkça düzenlenmektedir.
Bu kapsamda işin avukatlık stajının fiilen yapılmasına engel olmaması gerekmektedir. Üçüncü fıkrayla, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında görev yapanların avukatlık stajını yapabilmeleri kolaylaştırılmakta, bu kapsamda bu kişilere avukatlık stajı süresi boyunca aylıksız
veya ücretsiz izin verilmesi özel olarak hüküm altına alınmaktadır. Bu kişiler staj süresi içinde yıllık izin de kullanabileceklerdir.” ibarelerinin yer aldığı görülmektedir. Bu açıdan bakıldığında yasa koyucunun, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmakta iken avukatlık stajı yapmak isteyen memurlar için özel düzenleme getirdiği açıktır. Nitekim staj süresi içerisinde aylıksız izin verilmesi hükmünün yanı sıra yıllık izin kullanılmasına imkan tanınması, Kanun hükmü uyarınca çıkarılan Yönetmelikte avukatlık stajı yapanlara görevlerine devam ettikleri esnada ilgili birimlerce yarı zamanlı, dönüşümlü, vardiyalı, nöbet usulü, uzaktan veya esnek çalışma gibi gerekli kolaylıkların sağlanması, yasa koyucunun bu husustaki iradesini açıkça ortaya koymaktadır. Buna karşın başvuran tarafından hakkında verilen disiplin cezasına karşı yapılan itiraz, anılan mevzuat değişiklikleri yürürlüğe girdikten sonraki bir tarihte verilen karar ile reddedilmiştir. Danıştay 12. Dairesi 04/11/2020 tarih ve E.2018/150, K.2020/3433 sayılı kararında: “Kanun koyucu hukuk devletinde kamu hizmetlerinin uyum ve düzen içinde yürütülmesini sağlamak amacıyla hizmeti sunan kamu görevlileri için disiplin düzenlemeleri içeren kurallar öngörebilir ve bu kurallara uyulmasını temin etmek amacıyla çeşitli disiplin yaptırımları benimseyebilir. Ancak disipline konu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge “ölçülülük ilkesi” olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır.” ifadesiyle idarenin, memurlara karşı disiplin yaptırımlarını belli başlı ilkeler doğrultusunda uygulayabileceğini belirtmiştir. Somut olayda, Ankara Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 5/2/2018 tarih ve 158 numaralı kararında, başvuranın avukatlık stajı yapmak için bir yıllık ücretsiz izin talebinde bulunduğuna yer verilmiştir. Keza başvuranın anılan makama sunduğu 27/2/2019 tarihli dilekçede, stajının aylıksız izin süresi içerisinde tamamlanamayacağını, 3/3/2019 tarihinde biteceğini, o dönemde yürürlükte olan mevzuata göre staj süresi içerisinde kurumdaki görevine başlayamayacağını belirttiği, bu nedenle 4/3/2019 tarihinde göreve başlamayı talep ettiği görülmektedir. Başvuran Ankara
Barosundan almış olduğu işbu durumu gösterir resmi yazıyı Kurumuna ibraz ederek tevsik etmiştir.
Bilindiği üzere hukuksal düşünme yöntemlerinin temel unsurları arasında hakkaniyet kavramı gelmektedir.
Genelleştirilmiş normlar somut olayın özelliklerini her zaman yeteri derecede dikkate almayabilir ve bu durum adil olmayan sonuçlara neden olabilir. Somut olay adaleti olarak tanımlanabilecek hakkaniyet, pozitif hukuk düzeninde somut olayda karar verirken adil bir sonuca ulaşmak için dikkate alınan bir ölçüttür. Kamu hukukunda hakkaniyet, ölçülülük ilkesinin temelinde yatmaktadır. Yapılan sınırlamayla sağlanan yarar arasında hakkaniyete uygun dengenin sağlanması, ölçülülük ilkesinin elverişlilik unsuru içinde aranmaktadır. İdarenin başvuranın avukatlık stajı yapabilmek için almış olduğu bir yıl aylıksız izin süresinin bittiği tarihte görevine başlamasını beklemesi doğal olmakla birlikte; başvuranın izin bitiminde göreve başlayamayacağı yönünde yapmış olduğu bildirim ve talebini, göreve başlaması halinde anılan tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre avukatlık stajının geçersiz hale gelmesini, staj süresinin aylıksız izin süresini aşmasında başvuranın kusuru olup olmadığını, bu hususta yasa koyucu tarafından cezaya konu fiilden sonra, ancak cezanın kesinleşmesinin öncesinde ortaya konulan iradeyi gözetmeden tayin olunan cezanın, ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hakkaniyete aykırı olduğu düşünülmektedir.
14. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvurana verilen 1/8 oranından aylıktan kesme cezasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, söz konusu cezanın kaldırılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuran hakkında verilen 1/8 oranında aylıktan kesme cezasının iptal edilmesi yönünde ADALET
BAKANLIĞI CEZA ve TEVKİFEVLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞI CEZA ve TEVKİFEVLERİ GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi