Aynı kişinin bir dilekçe ile birden çok ihaleye itirazda bulunup bulunamayacağı (KİK)

14.05.2010 tarih ve II.Y.12.04.0199/2010-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Tarım Reformu Genel Müdürlüğü tarafından 23.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa Arazi Toplulaştırması ve TİGH Projesi 10. Kısım” ihalesine ilişkin olarak Atılım İnşaat Tur. San. Tic. Ltd. Şti – Kadıoğlu Müh. İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 09.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.04.2010 tarih ve 10107 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde kalan iş ortaklığının teklifinin sınır değerin altında olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, idarenin, somut olay başta olmak üzere, benzer bütün ihalelerinde sınır değer üzerindeki teklifler hakkında olumsuz görüşünün olduğu, aşırı düşük tekliflerin biri üzerinde ihaleyi bırakarak mevzuata aykırı olarak ihale kararını aldığı, ihalelerin geneli üzerinden bakıldığında belli firmaların iş aldığı, belli firmaların ise iş alamadığı, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının yeterliliği ve hesaplarının doğruluğunun gözden geçirilerek, düzeltici işlem tesisi ile ihalenin iş ortaklıkları üzerinde bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işin adı, idari şartnamenin 2 nci maddesinde; “Şanlıurfa AT ve TİGH Projesi 10. Kısım” şeklinde, miktarı ve türü ise aynı maddede; “46715 Ha alanda arazi toplulaştırması, TİGH ve 864 km tarla içi yolların yapımı. ” şeklinde ifade edilmiştir. 

            Anılan şartnamenin “Teklif ve Sözleşmenin Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

            Aynı şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde; “Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler.” düzenlemesi,

            Mezkûr şartnamenin 59 uncu maddesinde; “1- İstekliler tarafından teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak İdaremizin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler yazılı (her bir sayfası numaralandırılmış ve istekliyi temsile yetkili kişi tarafından imzalanmış şekilde) ve dijital ortamda CD’ye kaydedilerek verilecektir. Anlaşmazlık durumunda yazılı verilen analizler dikkate alınacaktır.

            2- Analizler;

            a) Personel, makine, malzeme gibi ana iş kalemleri birim fiyat teklif fiyatlarının içeren rayiç bedelleri,

            b) Taşıma işlemlerinde birim taşıma bedeli (TL/Ton/Km) içermelidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine göre ; “ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

          1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

          2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

          istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

            İhale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda, başvuru konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin eşik değerin onda birinden fazla olduğu ve idare tarafından hazırlanan bir adet analiz formatının ihale dokümanı kapsamında isteklilere verildiği görülmüştür.

            İhale işlem dosyasında yer alan, idarece hazırlanan birim fiyat teklif mektubu ekinde bulunan birim fiyat teklif cetvelinin 42 adet iş kaleminden oluştuğu görülmüştür.

            Başvuru konusu ihaleye 11 isteklinin teklif verdiği, Kamu İhale Kanunun 37 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Geçerli teklif sahibi dokuz isteklinin teklifleri dikkate alınarak yapılan hesap sonucunda, sınır değerin, 12.370.330,90 TL olduğu belirlenmiştir. Söz konusu meblağın altında teklif veren üç isteklinin, 24.02.2010 tarihli yazı ile idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve ilgili yazının tebliğ edilme tarihini izleyen beş gün içinde teklif açıklaması yapılmasının talep edildiği belirlenmiştir. İhale işlem dosyasında yer alan ihale komisyon kararından, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan üç istekliden bir tanesinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmaması, bir diğerinin ise yapmış olduğu açıklamada bulunan bazı analizlerde aritmetik hata yapılması ve bu hatalı tutarların birim fiyat teklif cetveline aktarılarak teklif verilmiş olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı; aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulan son istekli olan Akaray Grup İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.- Genel İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığının açıklamasının ise analizlerini kanıtlayıcı belgelerinin idarece yeterli olarak görülmesi nedeniyle kabul edildiği ve bahsi geçen iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Ek bir bilgi olarak, ihale işlem dosyasında bulunan belgelerden, idarece hazırlanan 24.02.2010 tarihli aşırı düşük teklif sorgulaması ile ilgili yazının aynı tarihte, doküman satın alındığına dair belgede faks numarasına bildirim yapılmasını kabul eden ihale üzerinde kalan istekliye tebliğ edildiği görülmüştür. Söz konusu yazıda, aşırı düşük teklif açıklamasının, yazının tebellüğ edilmesinden sonra beş gün içinde idareye sunulması talep edilmektedir. İhale üzerinde kalan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasına ait üst yazının ise 05.03.2010 tarihini taşıdığı ancak söz konusu açıklamanın idarece kabul edildiği görülmüştür.

            Aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerce yapılacak teklif açıklamalarının değerlendirilmesi ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendinde; “45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

…

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.” açıklaması bulunmaktadır.

Belirtilen Tebliğ açıklamasına göre isteklilerce yapılan aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaların belgelere dayanması ve belgelere dayanılmaksızın yapılan veya belgeleri mevzuata aykırılık taşıyan açıklamaların kabul edilmemesi gerekmektedir.

Bu doğrultuda ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması incelenmiştir. Sözü geçen iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasında, birim fiyat teklif cetvelinde bulunan 42 adet iş kaleminin her biri için hazırlanmış fiyat analizleri ile belirtilen fiyat analizlerini oluşturan pozlar arasında yer alan 81 adet yardımcı fiyat analizinin bulunduğu görülmüştür. Analiz ve yardımcı analizleri meydana getiren pozların, yardımcı analizler, istekli tarafından hazırlanan pozlar ve resmi kurum ve kuruşlara ait pozlardan oluştuğu anlaşılmaktadır

Analiz ve yardımcı analizlerde yapılan incelemede, 04.002/1C, 04.002/2B, 04.003/B, 04.006/B pozlarında, adı geçen Bakanlık tarafından tespit edilen 2009 yılı birim fiyatları sırasıyla; 7,05 TL, 6,34 TL, 18,48 TL ve 18,48 TL iken zikredilen iş ortaklığının bu pozlar için teklif ettiği fiyat 20,00 TL; 04.254 numaralı poz için tespit edilen 2009 yılı birim fiyatı 0,68 TL iken, bahsedilen isteklinin bu poz için teklif ettiği birim fiyat ise 0,75 TL’dir. Bayındırlık ve İskân Bakanlığı tarafından yayımlanan diğer pozlara ait istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların, sözü geçen Bakanlık tarafından tespit edilen 2009 yılı birim fiyatlarla aynı oldukları görülmüştür.

Yukarıda belirtilen durumla ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Örneğin; isteklinin, “basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.002 poz numaralı birim fiyatını (2009 B.F: 101,34 TL) teklif etmesi, “basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için ise, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.003 poz numaralı birim fiyatının (2009 B.F: 107,50 TL), kar ve genel gider hariç tutarına, (107,5/1,25=86,00 TL) kendi belirlediği % 18 kar ve genel gider karşılığı eklemek suretiyle 101,48 TL (86,00 x 1,18) teklif etmesi ve teklif ettiği söz konusu birim fiyatları aşağıdaki örnek listede gösterildiği şekilde belirtmesi durumunda; bu iki iş kalemi için analiz düzenlemesi zorunlu değildir. Ancak aynı örneğe göre, basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton iş kalemi için 86,00 TL’nin altında veya 107,50 TL’nin üzerinde teklif verilmesi durumunda söz konusu iş kalemi için idarece istenen formata uygun analizin sunulması gereklidir…” açıklaması yer almaktadır.

            İhale üzerinde kalan iş ortaklığına ait aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan yukarıda belirtilen beş adet poza ait kum, çakıl ve nervürlü demir malzemeleri ile ilgili olarak piyasadan alınmış proforma faturalar olduğu görülmüştür. Söz konusu proforma faturalarda, kum ve çakıl için 7,10 TL/Ton, nervürlü demir için ise 0,75 TL/Kg teklif alındığı belirlenmiştir. Belirtilen tutarlar, ilgili malzemelere ait rayiç bedeller olduğundan, isteklinin, Tebliğin yukarıda belirtilen 38 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci bendinde belirtilen şekilde bahsi geçen pozlar için analiz sunmaksızın proforma fatura sunmasının yeterli olduğu sonucuna varılmıştır.

            İhale üzerinde kalan iş ortaklığına ait aşırı düşük teklif açıklamasında, kum ve çakıl, PVC su tutucu bant, bitüline astar-derz dolgu macunu-teneke asfalt, nervürlü demir, BS 20 hazır beton, hava bacası, çeşitli kırtasiye malzemeleri, küresel vana-demir boru, PVC boru-lastik conta malzemeleri, stabilize-su-taş-plastik boru nakliyesi ve akaryakıt için proforma fatura, birim maliyet cetveli veya alış-satış faturaları ile inşaat bütün riskler sigortası için fiyat teklifi sunulduğu görülmüştür.

Aynı açıklama kapsamında, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 20 numaralı poz, 24 numaralı poz ve 20 numaralı poz haricinde kalan 1 ve 23 numaralı satırlar arasında yer alan iş kalemleri için üç ayrı firmadan fiyat teklifi alındığı belirlenmiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinin 20 numaralı satırında bulunan “Toprak etütlerinin yapılarak storie indeks paftalarının oluşturulması” isimli iş kalemi için alınan fiyat teklifinin ekinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendinin (b) alt beninde yapılan açıklamaya uygun olarak SMMM onaylı maliyet tespit raporunun sunulduğu ve söz konusu raporda, mal ve işçiliklerin maliyetlerinin belirtildiği tespit edilmiştir.

Aynı şekilde, birim fiyat teklif cetvelinin 24 numaralı satırında bulunan, “1/5000’lik fotogrametrik harita üretimi (vektör ve ortofoto)” isimli poz için alınan fiyat teklifinin ekinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendinin (b) alt bendinde yapılan açıklamaya uygun olarak SMMM onaylı maliyet tespit raporunun sunulduğu görülmüştür. Söz konusu raporda, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan 24 numaralı analizdeki hizmet kalemlerine ait birim fiyatları gösteren bir tablonun bulunduğu belirlenmiştir. Belirtilen tablodaki hizmet kalemlerine ait 14 adet alt analizin ise maliyet tespit raporu ekinde sunularak, Tebliğin mezkûr maddesinde belirtildiği üzere, mal ve işçiliklere ait maliyetlerin gösterildiği ve tüm bu alt analizlerin de SMMM tarafından onaylı oldukları tespit edilmiştir.

Ancak, yukarıda anlatılan 20 ve 24 numaralı satırlarda bulunan pozlardan farklı olarak, birim fiyat teklif cetvelinin 20 numaralı poz haricinde kalan 1 ve 23 numaralı satırlar arasında kalan pozlarda belirtilen mühendislik hizmetlerinin ifa edilmesi için bir firmadan alınan fiyat teklifinin ekinde bir maliyet tespit raporunun mevcut olduğu görülmesine karşın, söz konusu maliyet tespit raporunda, teklif edilen iş kalemlerine ait birim fiyatları meydana getiren mal ve işçiliklere ait birim ortalama maliyetlerini gösteren bir bilgiye rastlanmamıştır. Bahsedilen maliyet tespit raporunda yer alan “4-Birim ortalama maliyetleri ve işçilik maliyetleri” başlıklı kısmın altında yer alan listede, teklif edilen kalemlerin değil, 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasındaki hizmet maliyetlerine ilişkin genel giderlere ait tutarların verildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar, maliyet tespit raporunun devamında, 23 adet iş kalemine ilişkin mal ve işçiliklerin maliyetlerinin gösterildiği analizlerin mevcut olduğu belirlenmesine karşın, bahis mevzuu analizlerin hiçbirisinin SMMM tarafından onaylı olmadıkları ve dolayısıyla da 23 adet iş kalemi için alınan fiyat teklifi kapsamında bulunan maliyet tespit raporunu oluşturan ekler olarak kabul edilebilecek bu belgelerin Tebliğin 45 inci maddesindeki mezkûr açıklamaya aykırılık taşıdığı sonucuna varılmıştır.

          Belirtilen hususlar dışında, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda verilen 45 inci maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendinin (a) alt bendi ve dokuzuncu bendine göre, yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını desteklemek için sunacakları proforma fatura ekinde bulunacak alış-satış faturalarının son geçici vergi beyanname dönemine ait olması, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda ise belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınması gerekmektedir.

Geçici vergi dönemleri aşağıdaki gibidir:

Birinci dönem: Ocak-Şubat-Mart

İkinci dönem: Nisan-Mayıs-Haziran

Üçüncü dönem: Temmuz-Ağustos-Eylül

Dördüncü dönem: Ekim-Kasım-Aralık

İhalenin gerçekleştiği gün olan 23.12.2009 tarihi, dördüncü geçici vergi beyanname dönemi içerisinde kalmaktadır. Dolayısıyla, sunulacak faturaların son geçici vergi beyanname dönemi olan üçüncü geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olması ya da eğer son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamıyorsa bir önceki geçici vergi beyanname dönemi olan ikinci geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olması gerekmektedir.

Bu açıdan bakılarak, ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması dahilinde idareye sunulan proforma faturalar ekindeki alış-satış faturaları incelendiğinde, çeşitli malzemelere ilişkin proformalar faturaların ekindeki alış-satış faturalarının, ihale tarihindeki son geçici vergi beyanname dönemi olan Temmuz-Ağustos-Eylül aylarına ait üçüncü dönem içinde düzenlenmedikleri, dördüncü geçici vergi beyannamesi dönemine ait oldukları anlaşılmıştır. Belirtilen durumdaki alış-satış faturalarına örnek olarak; kum ve çakıl malzemeleri için verilen proforma fatura ekinde bulunan alış faturasının 25.11.2009, satış faturasının 14.12.2009 tarihinde; bitüline astar-derz dolgu macunu-teneke asfalt malzemeleri için verilen proforma fatura ekinde bulunan derz dolgu macunu malzemesine ait alış faturasının 23.02.2010, satış faturasının 27.02.2010 tarihinde (aşırı düşük teklif sorgulaması tarihi 24.02.2010); nervürlü demir için verilen proforma fatura ekinde bulunan alış faturasının 14.11.2009, satış faturasının 23.11.2009 tarihinde; BS 20 hazır betonu için verilen proforma fatura ekinde bulunan alış faturasının 07.02.2010, satış faturasının 10.02.2010 tarihinde; kırtasiye malzemeleri için verilen proforma fatura ekinde bulunan bilgisayar kartuşu alış faturasının 22.02.2010, satış faturasının 27.02.2010 tarihinde; küresel vana ve demir boru malzemeleri için verilen proforma fatura ekinde bulunan alış ve satış faturalarının 23.12.2009 tarihinde; PVC boru ve lastik conta için verilen proforma fatura ekinde bulunan PVC boruya ait alış faturasının 09.10.2009, satış faturasının ise 30.10.2009 tarihinde düzenlenmiş oldukları tespit edilmiştir. Tespit edilen hususların mevzuata aykırı olduğu sonucuna varıldığından, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği neticesine ulaşılmıştır. 

Başvuru sahibi firmanın itirazen şikâyet dilekçesindeki iddiasının, ihaleyi yapan idarenin bütün ihalelerinde sınır değer üstündeki teklifler hakkında olumsuz bir görüşünün olduğu, ihalelerin genelinde belli firmaların iş aldığı, belli firmaların ise iş alamadığı ile ilgili kısmının ise, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında yer alan aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye başvuruda bulunulamayacağı yönündeki hükmüne aykırılık taşıdığı görüldüğünden, iddianın bu kısmının şekil yönünden reddi gerekmektedir.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde kalan Akaray Grup İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.- Genel İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında  “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

          Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

          1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

          2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

          istenir.

          Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

            05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

 Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

            Adem KAMALI                                          Erkan DEMİRTAŞ

               Kurul Üyesi                                                      Kurul Üyesi