|
ÖZET: Başvuran, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nda 1. dereceli Kuruluş Müdür Yardımcısı olarak atandıktan sonra Çanakkale’ye tayin talep etmiş, ancak burada 3. dereceli kadroya atanmıştır. Bu durumun, kendisiyle aynı şartlarda olan diğer personellere farklı uygulama yapılması nedeniyle Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek, 1. dereceli kadroya atanmasını ve maddi kaybının giderilmesini talep etmiştir. İdare, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesi gereğince, atandığı kadro derecesinin kazanılmış hak teşkil etmediğini savunmuştur.
Danıştay, başvuranın 1. dereceli kadroya atanma talebinin kabul edilmesi gerektiğine ve geriye dönük mali kaybının giderilmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiğine karar vermiştir. İdarenin, takdir yetkisini kullanırken kamu yararı ve eşitlik ilkelerine uygun hareket etmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu bağlamda, başvuranın 1. dereceli kadroya atanmasının yapılmaması işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu tespit edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/10506-S.21.16901
BAŞVURU NO : 2021/2504
KARAR TARİHİ : 13/07/2021
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 1. dereceli kadroya atanma talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 03/02/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 2016 yılı Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği sınavında başarılı olarak 1. Derece Kuruluş Müdür Yardımcısı olarak Isparta
Sosyal Hizmet Merkezine atandığını, iller arası tayin talebinde bulunarak 14/01/2019 tarihinde Çanakkale ili Müdürlüğüne Kuruluş Müdür Yardımcısı kadrosuna atandığını ve 05/02/2019 tarihinde yeni görev yerine başladığını, Bakanlığın iller arası tayin onayını yaparken gerekli kadro düzenlemesini yapmayarak görevde yükselme sınavı ile kazandığı 1. dereceli
Kuruluş Müdür Yardımcısı kadrosu yerine 3. dereceli Kuruluş Müdür Yardımcısı kadrosuna atamasının yapıldığını, bu atama nedeniyle maddi kaybının doğduğunu, konuya ilişkin yapmış olduğu başvurularının reddedildiğini, görevde yükselme sınavını kazanarak 1. dereceli Kuruluş Müdür Yardımcısı olan, kazanılmış hak aylığı 5. derece olan personellerin yer değiştirme ile başka ile tayin olduğunda yine 1.
dereceye atanmış olduklarını, herhangi bir maaş kayıplarının olmadığını öğrendiğini (Bilecik ilinden Uşak ilene, Tokat ilinden Gaziantep İline yapılan atamalar), kendisiyle aynı şartlarda olup, diğer personellere farklı uygulamanın yapılmasının Anayasadaki eşitlik ilkesine uygun olmadığını belirterek Isparta ilinden
Çanakkale iline tayin olmasından dolayı derecesinin 1/1 olarak düzeltilmesi ve Çanakkale ilinde göreve başladığı 05/02/2019 tarihinden itibaren maaş kaybının tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Aile, Çalışma ve Sosyal
Hizmetler Bakanlığının 15/3/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1. Başvuru sahibinin 1 inci kadro dereceli kuruluş müdür yardımcısı kadrosuna atanma talebine ilişkin olarak; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendi ve konu hakkında mülga
Devlet Personel Başkanlığının 13.03.2013 tarihli ve 2013-3350 görüşü çerçevesinde, 657 Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesi yapılan personelin, atandığı kadro veya birimin değişmesi halinde daha önce atanılan kadro derecesi ilgililer açısından kazanılmış hak teşkil etmemekte olup başka birime atanmada 68/B hükmünün aynı usulle ilgili hakkında uygulanıp uygulanmaması atamayı yapan amirin takdirinde olduğu, Çanakkale İl Müdürlüğü emrine yapılan atamasında kazanılmış hak aylığı 5 inci derecenin 3 üncü kademesinde iken anılan madde hükümleri uygulanarak 3 üncü kadro dereceli kuruluş müdür yardımcılığına atamasının yapıldığı,
2.2. Bilecik ilinden Uşak iline, Tokat ilinden Gaziantep iline yapılan atamalar ile ilgili olarak kendisiyle aynı şartlarda olup diğer personele farklı uygulamadan bahsetmekte ise de isim belirtmemesi nedeniyle tam olarak kıyaslama yapılamamakla birlikte Tokat ilinden Gaziantep iline yapılan herhangi bir atama tespit edilemediği, Bilecik ilinden Uşak iline yapılan atamada ise 3 üncü derecenin 1 inci kademesinde bulunan personelin 3 üncü kadro dereceli kuruluş müdür yardımcılığına naklen atamasının yapıldığı,
2.3. 1 inci kadro dereceli kuruluş müdür yardımcısının maaşının 6.705, 3 üncü kadro dereceli kuruluş müdür yardımcısı maaşının 5.971 TL olduğu, söz konusu maaş bilgisi Ocak 2021 dönemine ait olup aile ve çocuk yardımlarının dahil edilmediği
açıklamalarına yer verilmiş olup, söz konusu başvuruya ilişkin bilgi ve belgeler ek olarak Kurumumuza gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü amirdir.
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne yer verilmiştir.
5. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 nci maddesinin B bendinde, “Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir….
Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her “3” yıl derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde gözönüne alınır. Ancak atandıkları kadro aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.
6. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliğinin “Görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde, “(1) Bu Yönetmeliğe tabi kadrolara görevde yükselme sınavına katılma suretiyle
atanacaklarda genel şartların yanında aşağıdaki özel şartlar aranır:
…
b) Kuruluş müdür yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; 1) APK uzmanı, anbar memuru, araştırmacı, avukat, ayniyat saymanı, bilgisayar işletmeni, biyolog, çocuk eğiticisi, çocuk gelişimcisi, çözümleyici, daire tabibi, daktilograf, din görevlisi, diş tabibi, diyetisyen, eczacı, eğitim uzmanı, fizyoterapist, hemşire, istatistikçi, işaret dili tercümanı, kütüphaneci, laborant, memur, mühendis, mimar, mütercim, odyolog, öğretmen, programcı, psikolog, sağlık memuru, sağlık teknikeri, sağlık teknisyeni, satınalma memuru, sayman, sivil savunma uzmanı, sosyal çalışmacı, sosyolog, şef, şehir plancısı, tabip, tekniker, uzman, uzman tabip, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, yurt yönetim memuru (Değişik ibare:RG-12/12/2015-
29560) kadrolarında görev yapmış olmak,
2) En az fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) En az 8 yıl hizmeti bulunmak.” ifadeleri düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran, görevde yükselme sınavı sonucunda Isparta Sosyal Hizmet Merkezine 1.
Dereceli Kuruluş Müdür Yardımcısı olarak atandığını, iller arası tayin talebinde bulunarak Çanakkale ili
Müdürlüğüne Kuruluş Müdür Yardımcısı kadrosuna atandığını ancak söz konusu atamada 3. dereceli kadroya atamasının yapıldığını, söz konusu atama nedeniyle maddi kayba uğradığını, kendisiyle aynı şartlarda olup farklı uygulamaların yapıldığını belirterek yer değişikliği nedeniyle derecesinde değişikliğin düzeltilerek atamasının 1. dereceli kadroya yapılması ve mahrum kaldığı mali hakların tarafına ödenmesini talep etmektedir.
9. Başvuruya konu olayda, başvuranın görevde yükselme sınavı sonucunda atamaya hak kazandığı Kuruluş
Müdür Yardımcısı unvanlı kadronun 1. Dereceli olduğu ve söz konusu unvana 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 68 inci maddesinin B bendi gereğince atamasının yapıldığı, söz konusu hüküm gereğince 1, 2,
3 üncü derecelere yapılan atamaların kazanılmış hak teşkil etmeyeceği gerekçesiyle başvuranın yer
değişikliği talebi üzerine 3. dereceli aynı unvanlı kadroya atamasının yapıldığı görülmektedir.
10. Konuya ilişkin ilgili idarenin sunmuş olduğu mülga Devlet Personel Başkanlığının görüşünde de, 657 sayılı Kanunun 68/B madde hükmü çerçevesinde derece yükselmesi yapan personelin atandığı kadro veya birimin değişmesi halinde daha önce atanılan kadro derecesi ilgililer açısından kazanılmış hak teşkil etmemekte olup, başka göreve atanmada 68/B madde hükmünün aynı usulle ilgili hakkında uygulanıp uygulanmaması atamayı yapan amirin takdirinde bulunmakta olduğu belirtilmiştir.
11. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya
da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır.(Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı
Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
12. Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Öğretide ve yargı kararlarında idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitliğe uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, kararlarının gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir.
13. Başvuruda 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin uygulanmasına ilişkin ilgili idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olduğundan idarelerin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.
14. Bu kapsamda, ilgili idare tarafından 657 sayılı Kanunun 68/B madde hükmü gereğince başka görevlere atanma halinde bu madde kapsamındaki kadro aylıklarının kazanılmış hak sayılmayacağı gerekçe olarak sunulmuş olmakla birlikte, hukuki dayanak dışında başvuranın kuruluş müdür yardımcısı olarak 1. dereceli kadroya atamasının yapılmaması yönünde kullanılan takdir yetkisine ilişkin hukuken geçerli ve somut bir bilginin sunulmadığı, bu yönde kullanılan takdir yetkisinin görevde yükselme sonucunda ataması yapılan başvuranın 1. dereceli kadrodan 3. dereceli kadroya atanması nedeniyle mali haklarında ciddi bir kayba sebebiyet verdiği anlaşıldığından ilgili idare tarafından başvuranın aynı unvan ile yer değişikliği nedeniyle
657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 3. dereceli kadroya atamasının yapılmasına ilişkin kullanılan
takdir yetkisinde kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmadığı ve başvuranın bahsi geçen hükme göre atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
15. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 68. maddesinin “B” bendi kapsamında 1. dereceli kadroya atamasının yapılması ve geriye dönük mali kaybının giderilmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; başvuruya konu atamanın yapılamaması işleminin hukuka aykırı olması, takdir yetkisine ilişkin objektif ve nesnel kriterlerin belirlenmeksizin kullanılması ve başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenlerle “kanunlara uygunluk”, “eşitlik”, “tarafsızlık”, “şeffaflık” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Çanakkale İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile
Başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesine göre 1. dereceli kadroya atamasının yapılması ve geriye dönük mali kaybının giderilmesi yönünde AİLE VE SOSYAL HİZMETLER
BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, AİLE VE SOSYAL HİZMETLER
BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Bu kararın BAŞVURANA ve AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi