Azerbaycan’dan alınan iş deneyim belgelerinde apostil tasdiki eksikliği ön yeterlilik aşamasını etkiler mi (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 21.05.2015 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan 2014/137232 ihale kayıt numaralı “Trabzon – Aşkale Yolu Zigana Tüneli (Bağlantı Yolları Dahil) Km: 45+180 – 59+39495G / 66+79701İ Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Cengiz İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin, 06.10.2015 tarih ve 80541 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.10.2015 tarihli ve 2015/UY.I-2872 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Cengiz İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 04.02.2016 tarihli ve E:2015/3299 sayılı kararında, “…Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 21.05.2015 tarihinde Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile gerçekleştirilen 2014/137232 ihale kayıt numaralı “Trabzon – Aşkale Yolu Zigana Tüneli (Bağlantı Yolları Dahil) Km: 45+180 – 59+39495G / 66+79701İ Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.-Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin pilot ortak Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan üç adet iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesi ile ön yeterlik değerlendirmesi aşamasında yeterli bulunmadığı, bunun üzerine Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.-Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 29/04/2015 tarihli ve 2015/UY.1-1201 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği, anılan istekli tarafından, Kamu İhale Kurulu’nun 29/04/2015 tarihli ve 2015/UY.1-1201 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 03/07/2015 günlü, E:2015/1246, K:2015/993 sayılı kararı ile, “…Uyuşmazlık konusu olayda Kamu İhale Kurulu tarafından, iş deneyim belgelerini düzenleyen kişilerin sıfatlarına ve imzalarına yönelik apostil tasdik şerhi düşülmediği, şerhin noterin sıfatına ve imzasına ilişkin verildiğinden bahisle belgelerin Yönetmeliğe uygun olarak sunulmadığından ön yeterlilik aşamasında değerlendirilmemesine karar verildiği görülmekle birlikte; iş deneyim belgelerinin aslının aynı olduğunun noter tarafından tasdik edildiği, bunun üzerine Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından noterin sıfatı, imzası ve mührüne ilişkin olarak apostil tasdik şerhi düşülmek suretiyle belgenin tümünün doğruluğunun kabul edildiği görülmektedir.

Bu durumda, iş deneyim belgelerinde yer alan noterin sıfatı, imzası ve mührüne apostil tasdik şerhi düşülmek suretiyle, belgenin doğruluğunun tasdik edildiği anlaşıldığından, anılan belgelerin sunuluş şeklinin uygun olmadığı gerekçesiyle, ön yeterlilik aşamasında, değerlendirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.” denilerek, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından 12/08/2015 tarihli ve 2015/MK-362 sayılı kararın alındığı, anılan karar ile, “1-Kamu İhale Kurulu’nun 29.04.2015 tarihli ve 2015/UY.1-1201 sayılı kararının iptaline, 2-Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, Kamu İhale Kurulu’nun 12/08/2015 tarihli ve 2015/MK-362 sayılı kararına istinaden, 17/09/2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile de, “Trabzon-Aşkale Yolu Zigana Tüneli (Bağlantı Yolları Dahil) Km: 45+180 – 59+39495G/66+79701İ Kesiminin Yapım İşinin ihalesi ile ilgili Kamu İhale Kurulu’nun 12.08.2015 tarih ve 2015/MK-362 no.lu kararında “29.04.2015 tarihli ve 2015/UY.1-1201 sayılı kararının iptaline ve 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine, ” hükmedildiğinden; bu karar neticesinde Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.-Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın yapılan değerlendirmede kısa listeye davet edilen adaylar içerisine dahil edilmesi gerektiği görülmüş, ancak ihalenin mali tekliflerinin alındığı ikinci aşaması 21.05.2015 talihinde yapılmış olduğundan, isteklinin kısa listeye davet edilmesi mümkün olmadığı…” gerekçeleri ile ihalenin iptaline karar verildiği, bu arada ihale yetkilisince 30/06/2015 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin, davacı şirket üzerinde bırakıldığı ve 28/07/2015 tarihinde de sözleşmenin imzalandığı, ihalenin iptaline karar verilmesi sonrasında ihale üzerinde kalan ve sözleşmeyi imzalayan davacı şirket tarafından, davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusunun dava konusu işlem ile reddi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Danıştay 13. Dairesi’nin 18/11/2015 günlü, E:2015/4581, K:2015/4024 sayılı kararı ile, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 03/07/2015 günlü, E:2015/l246, K:2015/993 sayılı kararının bozulduğu, anılan karar ile, “…Bakılan davada, davacı Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından uyuşmazlık konusu olayda yer alan iş deneyim belgeleri ile katılmış olduğu “Sabiha Gökçen Havalimanı 2. Pist ve Mütemmimleri 1. Etap İşleri (Deplaseler, Yollar ve Paneller)” ihalesine ilişkin olarak, iş deneyim belgesinin ön yeterlilik değerlendirilmesinde dikkate alınmamasına yönelik Kamu İhale Kurulu’nun 26/09/2014 tarih ve 2014/UY.1-3255 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine yönelik Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 10/12/2014 tarih ve E:2014/1904, K:2014/1804 sayılı kararı, her ne kadar Dairemizin 05/05/2015 tarih ve E:2015/836, K:2015/1718 sayılı kararı ile bozularak, uyuşmazlığa konu iş deneyim belgelerinin aslının aynı olduğunun noter tarafından tasdik edildiği, bunun üzerine Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından noterin sıfatı, imzası ve mührüne ilişkin olarak apostil tasdik şerhi düşülmek suretiyle belgenin tümünün doğruluğunun tasdik edildiği gerekçesiyle Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi’ne ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama. Yönetmeliği’ne uygun olduğuna hükmedilmişse de; 18/11/2015 tarihinde Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla yapılan toplantıda “içtihat değişikliği”ne gidilmiş olup, anılan toplantıda; ihalelere katılımda yeterlilik şartı olarak öngörülen iş deneyim belgelerinin bir noter senedi olmadığı, bu belgelerin Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi kapsamındaki idari belgeler arasında yer aldığı, iş deneyim belgelerine ilişkin yetkili kişilerin bu belgeleri düzenleyen Ulaştırma Bakanlığı Azeryol Servis A.Ş., Azerbaycan Bakü Metropoliteni ve Azerbaycan Ulaştırma Bakanlığı Yol Nakliyat Servis Dairesi Demiryol Servis Ltd. idarelerinin yetkilileri olduğu, bu nedenle, Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi hükmü gereği, iş deneyim belgesinde yer alan Azerbaycan idarelerinin yetkililerinin, imzasının ve mührünün doğruluğuna ilişkin apostil tasdik şerhi düşülmesi gerektiği hâlde; iş deneyim belgelerini aslına uygun olduğu şerhi ile onaylayan ve sadece tercümanın imzasının doğruluğunu teyit eden Azerbaycan noterinin imzasına ilişkin olarak apostil tasdik şerhi düşüldüğü görüldüğünden, uyuşmazlık konusu iş deneyim belgelerinin Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi’ne ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olarak belgelerdeki tüm tereddütleri kaldıracak şekilde sunulmadığı kararı alınmıştır.

Bu itibarla; uyuşmazlık konusu iş deneyim belgelerinin Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi’ne ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, bu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

Öte yandan; Türkiye ile Azerbaycan Arasında Hukuki ve Ticari Konularda Adli Yardım Sözleşmesi’nde yer alan kuralların, adli konularda yardımlaşmayı içermesi ve yalnızca adli makamlara sunulan belgelere yönelik kolaylıklar getirmesi itibarıyla, bu kurallar ihale komisyonuna sunulan belgelere uygulanamayacağından, davacıların bu iddiası yerinde görülmemiştir.” denilerek, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fi lirasın m (i) bendi uyarınca kesin olarak karar verildiği de görülmektedir.

Olayda, Kamu İhale Kurulu’nun 29/04/2015 tarihli ve 2015/UY.I-1201 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 03/07/2015 günlü, E:2015/1246, K:2015/993 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, davalı idare tarafından mahkeme kararını uygulamak amacıyla Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San.ve Tic. A.Ş. – Özgün Yapı San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının kısa listeye davet edilen adaylar içerisine dahil edilmesi gerektiği, ancak ihalenin mali tekliflerinin 21/05/2015 tarihinde alınmış olması sebebiyle anılan isteklinin kısa listeye dahil edilerek ihale sürecine devam edebilme imkanının ortadan kalktığından bahisle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 03/07/2015 günlü, E:2015/1246, K:2015/993 sayılı kararının ise, Danıştay 13. Dairesi’nin 18/11/2015 günlü, E:2015/4581, K:2015/4024 sayılı kararı ile bozularak, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca davanın reddine kesin olarak karar verildiği de görülmektedir Bu durumda, Kamu İhale Kurulu’nun 29/04/2015 tarihli ve 2015/UY. 1-1201 sayılı kararında hukuka ayrılık bulunmadığı hususunun mahkeme kararı ile sabit olması karşısında, Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San.ve Tic. A.Ş. – Özgün Yapı San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının kısa listeye davet edilen adaylar içerisine dahil ettirilmeden, ihale sürecinin kaldığı yerden devam ettirilmesi gerektiğinden, 30/06/2015 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan ve 28/07/2015 tarihinde de sözleşme imzalayan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; yukarıda değinilen gerekçelerle hukuka aykırılığı ortaya konan işlemin uygulanması halinde, ihale işlemlerinin mahiyeti gereği telafisi güç veya imkansız zararlara yol açabileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına,…” ifadelerine yer verilerek dava konusu işleminyürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 27.10.2015 tarihli ve 2015/UY.I-2872 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.