|
ÖZET: Başvuran, Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanan ilanına dayanarak 13/10/1999 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının tescilini talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ise, başvuranın talebinin incelenmesi sonucunda, 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce kayıt ve tescil yaptırmayanların sigortalılık haklarının bu tarihten itibaren başladığını belirtmiştir. Başvuranın, ilgili tarihteki ticaret sicil kaydının SGK’ya bildirilmediği ve bu nedenle geriye dönük tescil imkânının bulunmadığı ifade edilmiştir.
SGK’nın açıklamalarına göre, başvuranın 2006 yılında başlayan şirket ortaklığı kaydı, 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonra SGK kayıtlarına intikal etmiştir. Bu durum, başvuranın sigortalılık tescilinin idare tarafından re’sen başlatılmasını sağlamıştır. Ancak, başvuranın 13/10/1999 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının tesciline yönelik talebi, ilgili mevzuat çerçevesinde hukuka aykırı bulunmamıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. İlgili idarenin işlemlerinin hukuka uygun olduğu ve başvuranın hak arama özgürlüğü çerçevesinde yasal yollara başvurma hakkının bulunduğu belirtilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/14111-S.21.22596
BAŞVURU NO : 2021/8469
KARAR TARİHİ : 01/10/2021
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Başvuranın Ticaret Sicil Gazetesi ilanına dayanılarak 13/10/1999
BAŞVURUNUN KONUSU :
tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının tescili talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 21/04/2021
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda başvuran özetle; Ticaret Sicil Gazetesi ilanına dayanılarak 13/10/1999 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 2/05/2021 tarihli ve – – sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel
Müdürlüğünden alınan cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle; 2.1. 31/05/2006 tarihinde kabul edilerek 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun Geçici
8 inci maddesinde, sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve
tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar, hükmünün yer aldığı, başvuranın talebine istinaden, SGK kayıtlarında yapılan incelemede, Şanlıurfa
Ticaret Sicil Müdürlüğüne bağlı Sanayi ve Tic. Ltd. Şti’de 31/10/2006 tarihinde başlayan şirket ortaklığı kaydının, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra kurum kayıtlarına intikal ettiği, 01/10/2008 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık tescilinin idare tarafından re’sen başlatılarak başvurana bildirim yapıldığının tespit edildiği, 2.2. 1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesi kimlerin sigortalı olacağını belirlemiş olup, Kanunun mülga 26 ncı maddesi ile; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Bu
Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadır.” hükmüne yer verildiği, 2.4. 1479 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 18 inci maddesinde öngörülen ve 04/10/2000 tarihi öncesi döneme ait vergi kaydı bulunan dönemler için borçlanma imkanı sağlayan hükümden yararlanmak için belirtilen süre içinde Kuruma müracaatı bulunmayanlar ile yine bu madde kapsamında getirilen vergiye kayıtlı oldukları süreyi borçlanma imkanı bulunduğu halde bu imkandan yararlanmayarak, süresinde borçlanma talebinde bulunmayanların geriye dönük olarak geçen süreleri borçlanmasının mümkün olmadığı, 2.5. 1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesinde öngörülen koşullar gerçekleşse bile, söz konusu
Kanuna eklenen ek 13, ek geçici 17, geçici 1 ve geçici 8 inci maddelerle, tescilin belirli şartların gerçekleşmesine bağlandığı, diğer bir ifade ile, 1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesinde öngörülen durumlar ile aynı Kanuna eklenen ek, ek geçici ve geçici maddelerde öngörülen durumların birlikte gerçekleşmesinin gerektiği, kanun koyucunun amacının bağımsız çalışanların kendilerini Kuruma kayıt ve tescil ettirmeye teşvik etmek olduğunu, 2.6. Başvuranın, Ticaret Sicil Gazetesi ilanına dayanılarak 13/10/1999 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının tesciline karar verilmesini talep ettiği, ancak ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında, 13/10/1999 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanarak ilan edilen Sanayi ve
Ticaret Anonim Şirketindeki kurucu ortaklığına ilişkin kayıt SGK’ya bildirilmediğinden ve SGK kayıtlarına intikal ettirilmediğinden, 01/10/2008 tarihinde başlatılan tescil başlangıç tarihinin, söz konusu ticaret sicil gazetesi ilanına istinaden geriye çekilerek başvurana hizmet kazandırılmasına imkân bulunmadığı, İfade edilmiştir.
III.İLGİLİ MEVZUAT
3.18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.
4.6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin
birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.
5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 8 inci maddesinde; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu
Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu
Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar.
Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu
Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32’si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir.
Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89 uncu maddesine göre iade edilir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 1479 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince 2004 sayılı
İcra ve İflas Kanununa göre başlatılmış olan icra takipleri anılan Kanun hükümlerine göre takip edilerek sonuçlandırılır.” 6. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanunu’nun Geçici 18 inci maddesinde: “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde
4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve
mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” 6.1. 1479 sayılı Kanunu’nun “Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar” başlıklı 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (I) bendinin (a) alt bendi; “Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
I – Sigortalı sayılanlar:
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; a) (Değişik alt bend: 04.10.2000 – 619 S.KHK/Madde 13) Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar, …
Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.
6.2. 1479 sayılı Kanunu’nun “Yazılma” başlıklı 26 ncı maddesinin birinci fıkrasında;“Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.” 6.3. 1479 sayılı Kanunu’nun “Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler” başlıklı Ek
Geçici 13 üncü maddesinde; “1479 sayılı Kanun ve aynı Kanunda değişiklik yapan kanunlara göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte başlar.
Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak kayıt ve tescilli bulunmak kaydı ile, 1/10/1972 tarihinden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi dairelerine kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalılar belgeledikleri süreyi borçlanabilirler.
Borçlanma primleri sigortalının bulunduğu basamak üzerinden yürürlükteki prim tutarlarına göre hesaplanarak defaten veya bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde ödenir. Bu süre içinde primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz.
Borçlanma talebi bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde Kuruma yazılı olarak yapılır ve bu süre içinde vergi dairelerince verilecek belgelerle tevsik edilir.
…” hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, Ticaret Sicil Gazetesi ilanına dayanılarak 13/10/1999 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
9. Bağ-Kur Kanunu’nun 25 inci maddesi, sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin başlangıç tarihi bakımından genel düzenleme niteliğindedir. 1479 sayılı Kanun’un Geçici 18 inci maddesinde ise konuyla ilgili özel bir düzenleme yapılarak Bağ-Kur Kanunu’na göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, 4/10/2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 4/10/2000 tarihinden itibaren başlayacağı kurala bağlanmıştır.
10. Geçici 18 inci maddede ayrıca, 1479 sayılı Kanun’a göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanlara 20/4/1982-4/10/2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek koşuluyla bu sürelere yönelik
borçlanma imkanı getirilmiş ve bu borçlanma imkanının kullanılmasında Kanunun yürürlüğe girişinden itibaren Kuruma yazılı olarak yapılması öngörülen başvurular için altı aylık başvuru süresi ve hesaplanacak prim tutarlarının ödenmesi için de tebliğ tarihinden itibaren bir yıllık ödeme süresi öngörülmüştür.
11. 1479 sayılı Kanunun geçici 18 inci maddesi ile kişilerin geçmiş çalışmaları tamamen yok sayılmayıp kendisinin ya da Kurumun ihmali veya kusuru nedeniyle Bağ-Kur kapsamında sosyal güvenlik sistemine dahil edilmemiş kişilerin Kuruma kayıt ve tescil edilmelerine imkan tanınmış olup bunların belirtilen süreler içerisinde başvurmaları ve primlerini ödemeleri şartıyla geçmiş çalışmalarının da sigortalılık süresine eklenmesi öngörülmüştür.
12. Öte yandan 05/10/1982–17/01/2000 tarihleri arasında vergi mükellefiyet kaydı, 20/12/1982 ile 12/05/2005 tarihleri arasında esnaf ve sanatkârlar odası kaydı bulunan başvuranın, bu tarihler arasında geriye dönük BağKur sigortalısı olarak kabul edilmesi talebini konu alan 2014/592 numaralı başvuruya ilişkin olarak Kurumumuzca; başvuranın BağKur sigortalılık tescil talebinin 29/05/2013 olduğu, 1479 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesi gereğince 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescil işlemlerini yaptırdığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığı, yine başvuran tarafından 1479 sayılı Kanun’un geçici 18’inci madde hükmünden yararlanmak amacıyla Kuruma süresi içerisinde başvuruda bulunulmadığı, ayrıca başvuranın 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesi uyarınca bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunmadığı anlaşıldığından, başvuranın vergi mükellefiyeti ve oda kaydının bulunduğu dönemlere ilişkin BağKur sigortalılığının tesciline yönelik talebinin Kurum tarafından reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak 24/07/2014 tarihli Ret Kararı’nın verildiği anlaşılmaktadır. Yine, mevcut başvuru ile benzer nitelikli bir başvuru üzerine Kurumumuzca verilmiş 26/09/2018 tarihli ve 2018/11520 sayılı Ret Kararında kayıt ve tescil işlemini yaptırmayan ve süresinde borçlanma talebinde bulunmayan başvuranın, vergi kaydına istinaden geriye dönük olarak borçlandırılarak sigortalılığının başlatılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
13. Başvuranın, 13/10/1999 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanarak ilan edilen
Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketindeki kurucu ortaklığına ilişkin kaydın SGK’ya bildirilip Kurum kayıtlarına intikal etmediği, söz konusu ilana istinaden 01/10/2008 tarihinde başlatılan tescil başlangıç tarihinin geriye çekilerek tarafına hizmet kazandırılmasına imkan bulunmadığı, diğer taraftan başvuranın
Şanlıurfa Ticaret Sicil Müdürlüğüne bağlı Sanayi ve Tic. Ltd. Şti’de 31/10/2006 tarihinde başlayan şirket ortaklığı kaydının başladığı üç ay içerisinde de sigortalılık kayıt ve tescili için
Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuruda bulunmadığı, ayrıca, başvuranın Sanayi ve Tic. Ltd. Şti’de 31/10/2006 tarihinde başlayan şirket ortaklığı kaydının, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra kurum kayıtlarına intikal etmesi sebebiyle 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık tescilinin idare tarafından re’sen başlatılarak başvurana bildirim yapıldığı tespit edilmiştir.
14.Yukarıda yer verilen mevzuat, açıklamalar ve Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurucunun 13/10/1999 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanarak ilan edilen
Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketindeki kurucu ortaklığına ilişkin kaydın dikkate alınarak, 13/10/1999 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının tesciline karar verilmesine yönelik işlemin ilgili idare tarafından reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle
“karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
16. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Şanlıurfa İş Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi