Bağ-Kur sigortalılık tescil talebinin yerine getirilmesi için gerekli koşulların sağlanmadığı iddiası (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/1945-S.23.3230

BAŞVURU NO : 2022/16277

KARAR TARİHİ : 16/02/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Bağ-Kur sigortalılık tescil talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 06/11/2022

I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odalar Birliği kaydının 02/12/2020 tarihine kadar devam ettiğini, esnaf sicilinde ise kaydının devam ettiğini ifade ederek 14/02/1989-15/08/2005 tarihleri arasında

Bağ-Kur kaydının yapılarak ödenmesi gereken prim tutarının hesaplanmasını talep etmektedir.

II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK)

tarafından gönderilen cevabi yazıda özetle; Kurum kayıtlarında yapılan inceleme sonucu adı geçen sigortalının 01/02/1989-10/03/1990 tarihleri arasında vergi mükellefi olduğu, 1479 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılığının 01/02/1989 tarihinde başlatılması için 11/10/1989 tarihinde işlem gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. 20/01/2021 tarih ve 4 sayılı denetmen raporunda ise adı geçenin

İstanbul Esnaf ve Sanaatkarlar Odaları Birliği’nde 14/02/1989-10/03/1990 tarihleri arasında üyeliğinin bulunduğu tespit edilmiş, adı geçen sigortalının 1479 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılık süreleri 01/02/1989-10/03/1990 tarihleri arasında olacak şekilde işlem tesis edilmiş olup, bahse konu sigortalının 1989-2005 tarihleri arasında 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olması mümkün bulunmadığı, 2.1. İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği tarafından gönderilen 18/11/2022 tarih ve sayılı yazıda özetle; başvuranın sicil kaydının bulunmadığı, 14/02/1989 tarihinde ajanlık numarası ile Kartal Birlik Ajanlığına kayıtlı olduğu, 10/03/1990 tarihinde Kartal Vergi Dairesinden vergi kapanışını yaptığı ve iş durumunu sonlandırması sebebiyle Kartal Birlik Ajanlığına başvurarak 02/12/2020 tarih ve no lu kararla bu kaydını kapattığı,

ifade edilmiştir.

III.İLGİLİ MEVZUAT

3.18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.

5. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu

Kanunu’nun; Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar” başlıklı 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (I) bendinin (a) alt bendi; “Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.

I – Sigortalı sayılanlar:

Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; a) (Değişik alt bend: 04.10.2000 – 619 S.KHK/Madde 13) Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar, …

Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.

5.1.“Yazılma” başlıklı 26’ncı maddesinin birinci fıkrası; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar

Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.” hükmünü amirdir.

/

IV. KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A.Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran özetle, İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odalar Birliği kaydının 02/12/2020 tarihine kadar devam ettiğini, esnaf sicilinde ise kaydının devam ettiğini ifade ederek 14/02/1989-15/08/2005 tarihleri arasında Bağ-Kur kaydının yapılarak ödenmesi gereken prim tutarının hesaplanmasını talep etmektedir.

8. Başvuranın, İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Oda kaydına ilişkin olarak 20/01/2021 tarihinde sayılı rapor tanzim edilmiştir. Anılan raporda, 15/01/2021 tarihinde İstanbul Esnaf ve

Sanatkarlar Odalar Birliğinde yapılan incelemeler esnasında ibraz edilen üye kayıt defteri ve üyeliğin başlangıcı ve sona ermesine ilişkin karar defterlerinde başvuranın üyeliğine etki edecek herhangi bir tahrifatın tespit edilemediği, söz konusu defterlerin noter tasdik tarihleri ve kayıt usulleri açısından geçerli olması nedeniyle başvuranın üye kayıt ve kayıt defterlerinde kayıtlı olduğu şekliyle 14/02/1989-10/03/1990 tarihleri arasında İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğine kayıtlı üye olduğu değerlendirilmiştir.

9. İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinin 02/12/2020 tarihli kararıyla da başvuranın işini terk ettiğinden dolayı 10/03/1990 tarihinde Oda kaydının kapatılmasına karar verilmiştir.

10. 01/04/1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasanın 24’üncü maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 20/41982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasanın 24’üncü maddesi değiştirilecek zorunlu BağKur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22/3/1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı

Yasa ile 24’üncü madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 2/8/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı

Yasa ile 24.’üncü madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

11. İhtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan, 1479 sayılı Yasanın 24’üncü maddesine, 22.03.1985 tarihinde 3165 sayılı Kanunla getirilen düzenleme ile kendi nam ve hesabına çalışanlardan vergi mükellefi olan, esnaf siciline veya meslek kuruluşuna kaydı olanların Bağ-Kur sigortalısı olacağı belirtilmiştir. Anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya

dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

12. Başvuran her ne kadar sicil kaydının devam ettiğini ifade etmekte ise de İstanbul Esnaf ve

Sanatkarlar Odası tarafından gönderilen cevabi yazıda sicil kaydının bulunmadığı ifade edilmiştir.

Ayrıca başvuran, işini terk nedeniyle 10/03/1990 tarihinde Kartal Vergi Dairesinde vergi kapanışı yaparak iş durumunu sonlandırmıştır. Başvuranın Oda kaydı da söz konusu tarih itibariyle sona erdirilmiş olup başvuranın Bağ-Kur sigortalılık tescil talebinde bulunduğu 1989-2005 tarihleri arasında kendi nam ve hesabına bağımsız ve fiili çalıştığına dair bilgi ve belge dosya içeriğinden tespit edilememiş, başvuran tarafından da bu hususta bir belge ibraz edilememiştir. Kurumumuzca verilmiş 26/09/2018 tarihli ve sayılı Ret Kararında kayıt ve tescil işlemini yaptırmayan ve süresinde borçlanma talebinde bulunmayan başvuranın, vergi kaydına istinaden geriye dönük olarak borçlandırılarak sigortalılığının başlatılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Nitekim

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarihli kararında “…Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden; davacı sigortalının,18.02.1988 tarihli Esnaf Bağ-Kur giriş bildirgesine istinaden Kuruma kayıt ve tescilinin yapıldığı, 18.02.1988 tarihinden önce sigortalılığının başlatılması için başvurusunun bulunmadığı ayrıca uyuşmazlık konusu dönemde gelir vergisi, meslek kuruluşu ve esnaf sicil kaydının olmadığı gibi söz konusu dönemde prim ödemesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davanın yasal dayanağı olan ve 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı

Kanunun 24 üncü ve 25 inci maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler, meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. Daha sonra, Kanunun 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren

2654 sayılı Kanunla değişik 24 üncü maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer

sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkarlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden muaf olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, anılan düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur. Sonuç olarak; esnaf ve sanatkar siciline yöntemince kayıtlı olmayan veya vergi kaydı ya da oda üyeliği bulunmayan davacının Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının başlangıçta aranan şartlarını taşımaması nedeniyle talep edilen dönemde sigortalı olarak değerlendirilebilmesi olanaksız olduğu…” hükmüne varılmıştır.

13.Yukarıda yer verilen açıklamalar kapsamında Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; şikayetçinin 14/02/1989-15/08/2005 tarihleri arasında Bağ-Kur tescil talebinin reddine ilişkin Kurum işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir

VI.HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII.KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi