Bağ-Kur sigortalılık tescilinin yapılabilmesi için gerekli başvuru süresinin geçirilmesi nedeniyle tescil talebi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/7870-S.23.12888

BAŞVURU NO : 2023/6126

KARAR TARİHİ : 22/06/2023

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Bağ-Kur sigortalılık tescil talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 29/04/2023

I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 15.05.1990 tarihinde Mardin İli Kızıltepe ilçesinde vergi kimlik numarası ve

‘Motorlu Kara Taşıtlarının Elektrik Sistemlerinin Onarımı’ faaliyet kodunda vergi yükümlüsü olduğunu ve Bağ-Kur primlerini ödediğini ifade ederek vergi yükümlüsü olduğu tarih itibariyle Bağ-Kur sigortalılık tescilini talep etmektedirler.

II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK)

tarafından gönderilen cevabi yazıda özetle; “Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi olma şartları Kanunlarla belirlenmektedir. Mülga 1479 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi kimlerin sigortalı olacağını belirlemiş olup, ilgili maddeye göre; “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulu Sosyal Güvenlik

Kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir iş verene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” sigortalı sayılmışlardır. Aynı zamanda ilgili Kanunun 26 ncı maddesi ise; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadır.” hükmüne amirdir.

Ayrıca, 24.07.2003 tarih ve 4956 sayılı Kanunun 47 nci maddesiyle 1479 sayılı Kanuna eklenen Geçici

18 inci madde ile sigortalılara, 20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasını borçlanma imkanı verilmiştir.

İlgili maddede Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içerisinde yazılı olarak talepte bulunmak, bu süreleri vergi mükellefiyeti olarak belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin hesaplanacak prim

borçlarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydı ile sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi hükümleri yer almıştır. Ancak, sigortalı tarafından Kurumumuza yapılmış herhangi tescil talebi bulunmadığından 1479 sayılı Kanun hükmü gereğince sigortalının Bağ-Kur tescili yapılmamıştır.” ifade edilmiştir.

III.İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.

5. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu

Kanunu’nun; Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar” başlıklı 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (I) bendinin (a) alt bendi;

“Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.

I – Sigortalı sayılanlar:

Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; a) (Değişik alt bend: 04.10.2000 – 619 S.KHK/Madde 13) Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar, …

Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.

5.1.“Yazılma” başlıklı 26’ncı maddesinin birinci fıkrası;

“Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak

kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar

Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.” 5.2. Geçici 18’inci maddesi: “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A.Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran özetle, 15.05.1990 tarihinde Mardin İli Kızıltepe ilçesinde vergi kimlik numarası ve ‘Motorlu Kara Taşıtlarının Elektrik Sistemlerinin Onarımı’ faaliyet kodunda vergi yükümlüsü olduğunu ve Bağ-Kur primlerini ödediğini ifade ederek vergi yükümlüsü olduğu tarih itibariyle Bağ-Kur sigortalılık tescilini talep etmektedirler.

8. 01/04/1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasanın 24’üncü maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 20/41982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasanın 24’üncü maddesi değiştirilecek zorunlu BağKur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22/3/1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı

Yasa ile 24’üncü madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 2/8/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı

Yasa ile 24.’üncü madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

9. Bağ-Kur Kanunu’nun 25’inci maddesi, sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin başlangıç tarihi bakımından genel düzenleme niteliğindedir. 1479 sayılı Kanun’un Geçici 18 inci maddesinde ise konuyla ilgili özel bir düzenleme yapılarak Bağ-Kur Kanunu’na göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, 4/10/2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 4/10/2000 tarihinden itibaren başlayacağı kurala bağlanmıştır.

10. Geçici 18 inci maddede ayrıca, 1479 sayılı Kanun’a göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanlara 20/4/1982-4/10/2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek koşuluyla bu sürelere yönelik borçlanma imkanı getirilmiş ve bu borçlanma imkanının kullanılmasında Kanunun yürürlüğe girişinden itibaren Kuruma yazılı olarak yapılması öngörülen başvurular için altı aylık başvuru süresi ve hesaplanacak prim tutarlarının ödenmesi için de tebliğ tarihinden itibaren bir yıllık ödeme süresi öngörülmüştür.

11. 1479 sayılı Kanunun geçici 18 inci maddesi ile kişilerin geçmiş çalışmaları tamamen yok sayılmayıp kendisinin ya da Kurumun ihmali veya kusuru nedeniyle Bağ-Kur kapsamında sosyal güvenlik sistemine dahil edilmemiş kişilerin Kuruma kayıt ve tescil edilmelerine imkan tanınmış olup bunların belirtilen süreler içerisinde başvurmaları ve primlerini ödemeleri şartıyla geçmiş çalışmalarının da sigortalılık süresine eklenmesi öngörülmüştür.

12. Öte yandan 05/10/1982 – 17/01/2000 tarihleri arasında vergi mükellefiyet kaydı, 20/12/1982 ile 12/05/2005 tarihleri arasında esnaf ve sanatkârlar odası kaydı bulunan başvuranın, bu tarihler arasında geriye dönük Bağ­Kur sigortalısı olarak kabul edilmesi talebini konu alan 2014/592 numaralı başvuruya ilişkin olarak Kurumumuzca; başvuranın Bağ­Kur sigortalılık tescil talebinin 29/05/2013 olduğu, 1479 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi gereğince 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescil işlemlerini yaptırdığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığı, yine başvuran tarafından 1479 sayılı

Kanun’un geçici 18’inci madde hükmünden yararlanmak amacıyla Kuruma süresi içerisinde başvuruda bulunulmadığı, ayrıca başvuranın 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesi uyarınca bu

Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunmadığı anlaşıldığından, başvuranın vergi mükellefiyeti ve oda kaydının bulunduğu dönemlere ilişkin Bağ­Kur sigortalılığının tesciline yönelik talebinin Kurum tarafından reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak 24/07/2014 tarihli Ret Kararı’nın verildiği anlaşılmaktadır. Yine, mevcut başvuru ile benzer nitelikli bir başvuru üzerine Kurumumuzca verilmiş 26/09/2018 tarihli ve 2018/11520 sayılı Ret Kararında kayıt ve tescil işlemini yaptırmayan ve süresinde borçlanma talebinde bulunmayan başvuranın, vergi kaydına istinaden geriye dönük olarak borçlandırılarak sigortalılığının başlatılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

13. Yukarıda yer verilen açıklamalar kapsamında şikayetçinin vergi yükümlüsü olduğu sürenin primlerinin ödenmesi suretiyle bu döneme ait geçmiş hizmetlerinin sigortalılık süresine dahil edilmesi

1479 sayılı Yasa’nın geçici 18 inci maddesi gereğince belli hak düşürücü sürelere bağlandığından ve

şikayetçi tarafından belirtilen süre içinde müracaatta bulunulmamak suretiyle sigortalı olma iradesi gösterilmediğinden şikayetçinin, Bağ-Kur sigortalılık tescil talebinin reddine ilişkin Kurum işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu değerlendirilmektedir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin

gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Mardin İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi