Bahçelievler Belediyesi zabıta alımında sözlü sınav puanlarının nesnellik ve hukuka uygunluk ilkelerine aykırılığı ve Danıştay içtihadına göre somut bilgiye dayandırılması zorunluluğu (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/17442-S.21.27926

BAŞVURU NO : 2021/11791

KARAR TARİHİ : 10/12/2021

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : BAHÇELİEVLER BELEDİYE BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Katıldığı sözlü mülakatın incelenmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 05/07/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; İstanbul Bahçelievler Belediyesinin yapmış olduğu zabıta alımında

KPSS puanının 85.3 olduğunu, spor mülakatından 100 puan aldığını ve sözlüde sorulan sorulara da cevap verdiğini ancak 20 puandan az puan aldığı için işe alınmadığını, yaptığı itirazına verilen cevapta açıklayıcı hiçbir bilginin bulunmadığını belirterek, anılan personel alımının incelenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Bahçelievler Belediye

Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. Başvuranın 8.6.2021 tarihli dilekçesi ile sınav sonucuna itiraz ettiği, itirazı üzerine ilgilinin sözlü uygulamalı sınavı Sınav Kurulu Komisyonu tarafından yeniden değerlendirmeye alındığı ve değerlendirme sonunda itirazının reddedildiği ve durumun başvurana bildirildiği,

2.2. Sınav komisyonunun, Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin 13. Maddesinin ç fıkrasına göre; atamaya yetkili amir veya görevlendireceği kişinin başkanlığında oluştuğunu, üyelerden birinin İnsan kaynaklarından sorumlu birim temsilcisi, bir diğerinin zabıtadan sorumlu birim temsilcisi olmak üzere atamaya yetkili amirce toplam beş üyeden oluşacak şekilde belirlendiği,

2.3. Zabıta Yönetmeliğinin 13. Maddesinin f fıkrasına göre; tüm adaylar için sözlü ve uygulamalı sınavın değerlendirilmesinde 100 (yüz) tam puan üzerinden en az 60 (altmış) puan almanın gerekli olduğu, yine

tüm adaylar bakımından sözlü ve uygulamalı sınav, KPSS puanından bağımsız olarak değerlendirildiği, atamaya esas puanların ise KPSS, sözlü ve uygulamalı sınav ortalaması alınarak tespit edildiği,

2.4. Başvuranın KPSS, sözlü ve uygulamalı sınav puan ortalamasının 73.67 olduğu ve adaylardan asıl listeden sıralamaya girmeye hak kazananların puan aralığının 89.65-76,48 olduğu, yedek listeden sıralamaya girmeye hak kazananların puan aralığının ise 76,32- 70.40 olduğu bu kapsamda ilgilinin puanının yedek listede belirtilen puan aralığı içinde olduğu ve ilgilinin yedeklerde 9.sırada olduğu,

2.4. Kurum tarafından dostane çözüm önerisinde bulunulmuş olsa da yasalarla bağlı olduğunu ve zabıta alımlarının “İdarelere İlk Defa Atanacaklara Dair Sınav ve Atama Yönetmeliği İle Zabıta Yönetmeliği” hükümleri çerçevesinde yapıldığı bu nedenle yapılabilecek bir işlem bulunmadığı,

ifade edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasa’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”

“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesi; “Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. A) Genel şartlar: 1. Türk Vatandaşı olmak,(1) 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun

53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha

fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. (1) 6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…)(2)

akıl hastalığı (…)(2) bulunmamak. 8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.:2018/73; K.:2019/65 sayılı Kararı ile) B) Özel

şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak.”

6. Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 6.1. “Sınava kabul için ön şartlar” başlıklı 13/A maddesinde; “(Ek:RG-14/11/2017- 30240)

(1) Sınava katılmak isteyenlerin, sınava son başvuru tarihi itibariyle; a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen genel şartları taşımaları, b) En az lise veya dengi okul mezunu olmaları, c) Tartılma ve ölçülme aç karnına, soyunuk ve çıplak ayakla olmak kaydıyla erkeklerde en az 1.67 metre, kadınlarda en az 1.60 metre boyunda olmak ve boyun 1 metreden fazla olan kısmı ile kilosu arasında (+,) 10 kilogramdan fazla fark olmaması, ç) Sınavın yapıldığı tarihte 30 yaşını doldurmamış olmaları, d) Geçerlilik süresi dolmamış KPSS puan türünden, sınav duyurusunda belirtilmiş olan asgari puanı almış olmaları gerekir.”

6.2. “Başvuruların değerlendirilmesi” başlıklı 13/C maddesinde; “(1) Belediye, T.C. kimlik numarası ile ÖSYM kayıtlarının uyumunu kontrol etmek suretiyle adayları KPSS puanlarına göre sıralayarak, en yüksek puanlı adaydan başlamak üzere atama yapılacak boş kadro sayısının beş katı oranında adayı sınava çağırır. Sınava çağrılacak son sıradaki adayla aynı puana sahip olan diğer adaylar da sınava çağrılır.

Sınava girmeye hak kazanan adaylar ve KPSS puanları belediyenin internet adresinde ilan edilir.

(2) Sınava çağrılan adaylara belediyece düzenlenen ve adayların kimlik bilgileri ile sınav yeri ve tarihinin bulunduğu EK-3’te yer alan bir sınav giriş belgesi gönderilir. Bu belge sınava girişte ibraz edilir.”

6.3. “Sınav konuları” başlıklı 13/D maddesinde; “(1) Yazılı veya sözlü sınav; a) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, b) Atatürk İlkeleri ve İnkılâp Tarihi, c) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, ç) Mahalli idarelerle ilgili temel mevzuat, konularını kapsar.

(2)Uygulamalı sınav; kadro unvanına ilişkin mesleki bilgi ve yeteneğin ölçülmesi ile sportif dayanıklılık gibi özelliklerin ölçülmesini kapsayacak şekilde yapılır.”

6.4. “Sınav sonuçlarının değerlendirilmesi ve ilanı” başlıklı 13/F maddesinde; “(1) Yazılı veya sözlü sınav, bu Yönetmeliğin 13/D maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde yer alan konularda 25’er puan olmak üzere toplamda 100 tam puan üzerinden yapılır ve sınav kurulu üyelerince verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir.

(2) Uygulamalı sınav, 100 tam puan üzerinden yapılır ve sınav kurulu üyelerince verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir.

(3) Sınavda değerlendirme; sınavın birinci bölümünün %50’si, uygulamalı olan ikinci bölümünün %50’si alınarak sınav puanı hesaplanır ve sınav kurulu üyelerince verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir.

Sınavda başarılı sayılmak için en az 60 puan alınması şarttır.

(4) Adayların atamaya esas başarı puanı, bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen sınav puanı ile KPSS puanının aritmetik ortalaması alınmak suretiyle belirlenir ve belediyenin internet adresinde ilan edilir.

(5) Adayların atanmaya esas başarı puanlarının aynı olması halinde KPSS puanı yüksek olana öncelik tanınır.

(6) En yüksek başarı puanından başlamak üzere atama yapılacak kadro sayısı kadar aday asıl aday olarak belirlenir. Belediye, asıl aday sayısı kadar yedek aday da belirleyebilir. Asıl ve yedek aday listeleri de belediyenin internet adresinde ilan edilir ve listede yer alanlara ayrıca yazılı tebligat yapılır.”

7. 18/3/2002 tarihli ve 2002/3975 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe giren Kamu

Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin “Kabul için ön şart” başlıklı 14’üncü maddesi; “Adayların öncelikle bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak KPSS’ye girmeleri ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının belirleyeceği bir taban puanın üzerinde

KPSS puanı almış olmaları şarttır. Adayların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinde belirtilen koşullar ile kamu kurum ve kuruluşlarının kendi mevzuatındaki diğer adaylık koşullarını da taşımaları zorunludur.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan

Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran özetle, zabıta personel alımının incelenmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

10. Kamu hizmetlerinin ehil ve yetişmiş kamu görevlileri eliyle yürütülmesi için yapılan sözlü sınavların kariyer ve liyakat ilkelerine uygun, objektif ve aynı zamanda yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönünden denetime imkân tanıyacak şekilde yapılması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.

11. Danıştay 2’nci Dairesinin 27/03/2017 tarihli ve E:2016/7249, K:2016/7249 sayılı Kararı’nda, sözlü sınavda “değerlendirme kriterlerinden bir kısmının somut bilgi ve belgeye dayandırılması zorunluluğu bulunmakta iken, bir kısmının gözlem ve kanaate dayalı olduğu açıktır. Bu düzenlemeye dayalı olarak yapılan ve davacının başarısız sayıldığı sınavda gözlem ve kanaate dayalı kriterler yönünden ilgilinin başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların ortaya konulması, somut bilgi ve belgeye dayandırılması, mümkün olan haneler bakımından ise başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların somut bilgi ve belge ile kanıtlanması gerekmektedir. Bunun da, adayların katıldığı sözlü sınav öncesinde, sınavda sorulacak soruların hazırlanması, her adaya sorulan soruların ve verilen cevapların kayda geçirilmesi ve adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi halinde mümkün olduğu açıktır.” ifadelerine yer verilmektedir.

12. Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 13’üncü maddesine göre sözlü sınavda adayın; Türkiye Cumhuriyeti

Anayasası, Atatürk İlkeleri ve İnkılâp Tarihi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Mahalli idarelerle ilgili temel mevzuat konularına dair değerlendirmenin yapıldığı ve adayların bu konuların 25’er puan üzerinden değerlendirildiği ve tutanağa geçirilerek toplandığı ve 100 puan üzerinden sözlü notun belirlendiği, sözlü sınavın %50’si, uygulamalı olan ikinci sınavın %50’si alınarak sınav puanının

hesaplandığı ve başarılı olabilmek için yüz üzerinden en az 60 puan almak gerektiği ve sözlü sınav ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmadığı belirtilmektedir.

13. İlgili idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, sözlü sınav kurulunun yukarıda sözü edilen mevzuat çerçevesinde oluşturulduğu, sözlü sınav öncesinde adaylara sorulacak soru ve cevapların hazırlandığı, başvurana Türkiye Cumhuriyeti Anayasasından 88 numaralı sorunun, Atatürk

İlkeleri ve İnkılâp Tarihinden 20 numaralı sorunun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan 62 numaralı sorunun ve Mahalli idarelerle ilgili temel mevzuat konularından 39 numaralı sorunun sorulduğu her bir sorunun 25 puan değerinde olduğu ve başvuranın DMK’ya dair soruya hiç cevap veremeyerek sıfır puan aldığı diğer üç sorudan alınan puanların ve başarı puanının aşağıdaki tabloda belirtildiği şekilde olduğu,

Sözlü

Mahalli

Puan

Atatürk 657 sayılı idarelerle Sportif

Türkiye (%50)

Sözlü Sınav İlkeleri ve Devlet ilgili Toplam KPSS Aktivite Başarı

Cumhuriyeti Sportif

Komisyonu İnkılâp Memurları temel Puan PUANI Puan puanı

Anayasası Aktivite

Tarihi Kanunu Ortalaması mevzuat

Puan konuları, (%50)

5 10 0 10 25

5 5 0 10 20

5 10 0 10 25 85,34 100 73,67

62

10 5 0 10 25

5 10 0 10 25

ORTALAMA

6 8 0 10 24

adaya sözlü olarak soru sorma yöntemi ile aşağıda yer alan ve cevabı net olan bilgiye dayalı soruların yöneltildiği ve adayca verilen cevapların tutanağa bağlanmadığı, sözlü sınav kurulu değerlendirme tutanaklarında sadece her bir kurul üyesi tarafından her bir konu için verilen puanların yer aldığı tespit edilmiştir.

14. Başvurana yöneltilen sorulara bakıldığında;

“88. soru: T.C. Anayasasına göre aşağıdakilerden hangisi siyasi hak ve ödevlerdendir.

a) Sosyal Güvenlik hakları b) Ücrette adalet sağlanması c) Kamu hizmetlerine girme hakkı d) Eğitim ve öğrenim hakkı e) Toplu iş sözleşmesi, grev hakkı (Cevap: C)

20. soru: Ülkemizde 1930-1934’te alınan ve birbirlerinin tamamlayıcısı niteliğinde olan kadınlara seçme

ve seçilme hakkının verilmesi, Atatürk ilkelerinden hangisiyle doğrudan ilgili gelişmelerdir. (Cevap:

Cumhuriyetçilik ve halkçılık)

39. soru: 5393 sayılı Belediye Kanunun 6. Maddesine göre yeni kurulan bir belediyenin kesinleşen sınırları zorunlu olmadıkça ne kadar süre ile değiştirilemez. (Cevap: 5 yıl)”

bu sorulara verilen cevaba göre adaya ya tam puan verilebileceği ya da hiç puan verilemeyeceği yani komisyon üyelerinin cevaplara dair puanlama yaparken herhangi bir takdir hakkına sahip olmadığı görülmekteyken başvurana sanki kısmen doğru cevap vermiş gibi kısmi puanların verildiği anlaşılmaktadır.

15. Konuya ilişkin ilgili mevzuatın ve bilgi/belgelerin incelenmesi sonucu; başvurana 4 adet soru sorulduğu, soruların cevap anahtarlarının bulunduğu, başvurana sorulmuş olan sorulara verilecek cevapların kısmi bir puanlamaya yol açmayacak sorular olduğu ancak komisyon üyeleri tarafından her soruya ayrı puan verilmek suretiyle değerlendirme yapılan mülakat değerlendirme formunda adayın hangi gerekçe ile sorulardan kısmi puanlar aldığının açıklanmadığı da görülmektedir.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın katılmış olduğu mülakatta, Yönetmelikte yer alan konu başlıklarını değerlendirecek şekilde sorulan sorulara ilişkin adayın verdiği yanıtların değerlendirme yapılarak puanlama yapılamayacak soru türünde olduğu anlaşılmış olup, Komisyon üyelerince sorulara kısmi puanların verilmesinde hukuka uygunluk tespit edilememiştir.

Dolayısıyla, başvuranın sözlü sınavda aldığı puana ilişkin işlemde de hukuka uyarlık bulunamadığından bahisle, başvuranın yeniden sözlü sınava alınmasına ve İdarenin bundan sonra düzenleyeceği sözlü sınavlar öncesinde sınavlara giren adaylara verilen puanların gerekçelerini ortaya koyacak tedbirler alması yönünde tavsiye kararı verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenilen bilgi ve belgeleri süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderdiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak İdarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karar karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, İdareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

18. İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden komisyon üyelerince verilen puanların tutanağa ayrı ayrı geçirildiği, bunun dışında ayrıca cevaplara ilişkin herhangi bir gerekçeli tutanak tutulmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, İdarenin adayların verdiği yanıtlara ve kişisel niteliklerine göre yapılan değerlendirmede hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ‘gerekçeleriyle’ gösterilmesi, sözlü sınavın nesnelliği açısından aranan bir kriterdir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın, sözlü sınava yeniden alınması ve sözlü sınavların iyi yönetim ilkelerinden olan “nesnellik”, “tarafsızlık”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ve “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun yapılmasını teminen, İdarenin bundan sonra düzenleyeceği sözlü sınavlara giren adaylara verilen puanların gerekçelerini ortaya koyacak tedbirleri alması yönünde BAHÇELİEVLER BELEDİYE

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;

Kararın BAŞVURANA ve BAHÇELİEVLER BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TEBLİĞİNE;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi