Bakım-onarım hizmetlerinde yetki belgesi talebi rekabeti engeller mi? (KİK)

İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 30.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/52591 İKN’li “Hastanemizde Bulunan Cihaz ve Sistemlerin Bakım Onarım Anlaşmalarının Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Düzey Tıbbi Sis. Bilgisayar ve Kimyevi Ürünler İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 22.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 05.06.2013 tarih ve 19249 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.07.2013 tarihli ve 2013/UH.I-2785 sayılı karar ile; “…
1 ) İhalenin 7’nci kısmına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına,

2) İhalenin 8’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine, …” karar verilmiştir.

Davacı Düzey Tıbbi Sis. Bilg. ve Kimyevi Ür. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 10.10.2013 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş olup, söz konusu itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 13.11.2013 tarihli ve K: 2013/5383 sayılı kararında itirazın reddine karar verilmiştir.

Ankara 13. İdare Mahkemesinin E:2013/1214, K:2014/1181 sayılı kararında “… Olayda; davacı tarafından teknik şartnamede 47. maddesinin 7. ve 8. bentlerinde yer alan cihazların bakım ve onarımında yetki belgesinin aranmasının rekabeti engelleyeceği iddiasında bulunulduğu, ihaleyi yapan idarece teknik şartnamede 47.maddesinin 7. bendini iptal ettiği, Kurulca yapılan değerlendirmede ihaleye çıkan idareler ihale konusu işin en yetkin biçimde yerine getirilebilmesi için bir takım kriterler ortaya koymaya pek tabii ki yetkili olduğu,bakım-onarım hizmeti olan ihalede söz konusu düzenlemenin amacının cihazların bakım-onarım hizmetlerinin yetkilendirilmiş servisler aracılığıyla gerçekleştirilmesi olduğu, bu durumda idarenin anılan hizmetin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak için ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasına yönelik olduğu ve alınan hizmetin ihtiyaçlara uygun ve zamanında gerçekleştirilmesine yönelik olduğundan rekabeti engelleyen bir durumun olmadığı görülmektedir.

Bu durumda; bakım-onarım hizmetlerinin yetkilendirilmiş servisler aracılığıyla hizmetin sağlıklı ve ihtiyaçlara yönelik bir şekilde gerçekleştirilmesine yönelik düzenlemeler yapılmasına yönelik yetki belgesinin sunulmasının istenilmesinde rekabeti engelleyen bir durumun bulunmadığından bu yönde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. …” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 13. İdare Mahkemesinin söz konusu kararı üzerine davacı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuş olup, başvuru üzerine alınan Danıştay 13. Dairesinin 06.11.2014 tarihli ve E:2014/3815, K:2014/1181 sayılı kararında, “… Uyuşmazlık konusu olayda; davalı Kurum kararının gerekçesinde belirtildiği üzere ihaleyi gerçekleştirecek olan idarelerin, ihale konusu işin yerine getirilebilmesini sağlayacak düzenlemeler ve kriterler belirlemesine bir engel bulunmamaktadır. Ancak, idareler, bu kriterleri belirlerken kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalarak ihalelerin serbest rekabet ortamında gerçekleşmesini de sağlamakla yükümlüdürler. Ayrıca, yukarıda anılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde belirtilmeyen bir bilgi ve belgenin isteklilerden talep edilmesi ve bunun isteklinin yeterliliğini tevsik amacıyla kullanılması da mümkün değildir.

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nin 23. maddesinin irdelenmesinden, tıbbi cihazların kullanılmasında üretici tarafından öngörülmüş olan kullanım şekline ve bakım onarım yapılacağı esnada yine üretici tarafından belirlenmiş olan işlemlere uyulacağı anlaşılmakta ise de, bakım onarım işlerinin yalnızca üretici firmanın sözleşme ile yetkili kıldığı firmaca yapılacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmasının mümkün olmadığı açıktır. Söz konusu işlemler, bakım onarımı yapılacak cihazlar ile ilgili eğitimleri almış olan kişilerce de pek tabii yerine getirilebilecektir.

İhalede istekli olabileceklerden şartname ile istenen “bakım-onarım yetki belgesi” yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre mesleki ve teknik yeterliği belirlemeye yönelik istenebilecek bilgi ve belgelerin kapsamını aşmakta olup; davacının dava dosyasına sunduğu belgelerin incelenmesinden, davacı firmanın aynı işi konu edinen ihalelere katıldığı, davacı firma personelinin ihale konusu işle ilgili eğitim ile mesleki yeterlik konusunda belge ve sertifikalara sahip oldukları, ancak şartname ile “bakım-onarım yetki belgesi” istenmesi dolayısıyla ihalede üretici firmanın tek yetkili temsilcisi olan firmadan başka bir firmanın ihaleye teklif veremediği, bu durumun ise ihalelerde gözetilmesi gereken temel ilke olan rekabeti engellediği sonuç ve kanaatine varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk ve davanın reddine ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 03.07.2013 tarihli ve 2013/UH.I-2785 sayılı kararının 1 no’lu iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 8 no’lu kısmının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.