Baro pulu eksikliği nedeniyle itirazen şikayet başvurusunun reddi hukuka uygun mudur (KİK)

Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 14.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “64 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çağ Medikal Tıbbi Malz. İnş. İth. İhrc. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.05.2010 tarih ve 11970 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 14.06.2010 tarih ve 2010/UM.II-1656 sayılı Kararı ile, “Başvurunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Çağ Medikal Tıbbi Malz. İnş. İth. İhrc. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Gençer Hazır tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 13.01.2011 tarih ve E:2010/1490 sayılı kararında,

“1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Stajiyerlere barolarca yapılacak yardım” başlıklı 27. maddesinde; “Staj süresince stajyerlere Türkiye Barolar birliğince kredi verilir. Ödenecek kredinin kaynağı; avukatların yetkili mercilere sunduğu vekaletnamelere avukatın yapıştıracağı pul bedelleri ile geri ödemeden gelen paralar ve bunların gelirleridir. Bu pullar, Türkiye Barolar Birliğince bastırılır. … Avukatlarca vekaletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekaletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük sure verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekaletname işleme konulamaz.” hükmü, 4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikayet başvurulan idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi, b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller, e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi. Şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz. … İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur. … Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veva Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; … c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete komi işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. …Dinamik alım sistemi, elektronik eksiltme ve çerçeve anlaşmalara ilişkin başvuru esas ve usulleri Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.” Hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinde; “Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. (2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası. b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası. c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih. ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller. d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi. … (5) İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde; “Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, b) Başvuru ehliyeti, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, yönlerinden sırasıyla incelenir. Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; ‘İtirazen şikayet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesinde yer alan “Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz.” hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekaletnameler işleme konulmayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 14.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile “64 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı” ihalesinin yapıldığı, bu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından; teknik şartnamede yer alan bazı kısıtlayıcı hüküm ve tanımlamaların 4734 sayılı Kanunun 12. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru sonucu yapılan inceleme neticesinde; söz konusu itirazen şikayet başvurusunun avukat aracılığı ile yapıldığı ancak, başvuru dilekçesine ek olarak sunulan avukat tarafından onaylanmış vekaletnamenin üzerinde baro pulunun bulunmadığının tespit edildiği, bu aykırılığın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin ilgili maddesi uyarınca, başvurunun Kurum kayıtlarca alındığı 21.05.2010 tarihi itibariyle on gün içinde (en geç 31.05.2010 tarihine kadar) giderilmediği anlaşıldığından, yapılan itirazen şikayet başvurusunun dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; Mahkememizin 24.11.2010 tarihli ara karan ile; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinde itirazen şikayet başvurularının davalı Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı ve bu dilekçede başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarasının yer alacağının düzenleme altına alındığının görüldüğü, davalı idareden ve davacıdan: Kamu İhale Kurumuna yapılan başvuruya ilişkin 21.05.2010 tarihli dilekçede, başvuru sahibi vekiline ait elektronik posta adresi ve faks numarasının belirtildiği görülmekte olup, dava konusu kararın dayanağı olan uyuşmazlık konusu baro vekaletname pulu eksikliğinin giderilmesi için bildirim yapılıp yapılmadığının sorulmasına karar verildiği, anılan ara kararına gerek davacı, gerekse davalı idare tarafından verilen cevaplardan, itirazen şikayet dilekçesinde bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarasının istenmesine rağmen, başvuruda belirtilen iletişim bilgilerine bu yönde herhangi bir bildirimin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, anılan Kanunun 54. maddesinde; İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, eklenmesi zorunluluğundan bahsedildiği, belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksikliklerin, idare veya Kurumun bildirim yapmazorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceğinin belirtildiği, ilgili Yönetmelik maddelerinde de, benzer hükümlere yer verildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu Tebliğ de ise, Avukatlık Kanununun 27. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca baro pulu eksikliği noktasında hüküm kurulduğu, söz konusu olan “baro pulu eksikliği” konusunda, anılan Kanunun 54. maddede yer alan “kurumun bildirim yapma zorunluluğunun bulunmadığı” hükmünün uygulanamayacağı, zira bu hükmün yine aynı maddede belirtilen hususlara ilişkin olduğu açıktır.

Diğer taraftan, davalı idarenin baro pulu eksikliğini www.ihale.gov.tr internet adresinde yayınlamak suretiyle söz konusu eksikliğin giderilmesi için başvuru sahibine başvuru süresinin sonuna kadar süre tanındığı anlaşılmakta ise de; Avukatlık Kanunun da yer alan hüküm uyarınca baro vekalet pulu noksanlığının tamamlanması gerektiğinin ilgili avukatın bilgisine ulaşmasının sağlanması konusunda yalnızca davalı idarenin internet sitesinde ilan yapılmasının, ilgili Kanunun aradığı şekilde bildirim yükümlülüğünün tam olarak yerine getirildiği şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda her ne kadar davalı idarece baro vekalet pulu eksikliğinin itirazen şikayet tarihi olan 21.05.2010 tarihinde www.ihale.gov.tr internet adresinde yayınlanarak söz konusu eksikliğin giderilmesi için başvuru sahibine başvuru süresinin sonuna kadar süre tanındığı ve başvuru süresi sonunun ise ilgili ön inceleme tutanağında 31.05.2010 olarak belirtildiği, diğer bir deyişle 1136 sayılı Kanunun anılan maddesi gereği başvuru sahibine söz
konusu eksikliğin tamamlanması için on günlük sürenin verildiği ileri sürülerek davanın
reddi gerektiği savunulmakta ise de; dava konusu uyuşmazlığa esas “baro pulu eksikliği”
konusunda Avukatlık Kanunu’nun, Kamu İhale Kanunu ve anılan diğer mevzuat karşısında
özel kanun olarak önceliğinin bulunduğu, bu Kanunun 27. maddesinde yer alan düzenleme ile; ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmaz ise baro pulu eksik vekaletnamenin işleme konulmayacağının belirtildiği, davalı idarece bu eksikliğin giderilmesi için ilgili avukata tebliğde bulunulması gerekir iken, bu yola gidilmeden, davalı idarenin internet sitesinde yapılan ilan uyarınca, itirazen şikayet başvurusunu şekil yönünden reddeden davalı idare işleminde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 14.06.2010 tarih ve 2010/UM.II-1656 sayılı Kararınıniptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda belirtilen sürede söz konusu eksikliğin giderilmesi hususunda gerekçede belirtilen şekilde bildirim yapılmasına, eksikliğin süresi içinde giderilmesi halinde esasın incelenmesine geçilmesine

Oybirliği ile karar verildi.