Baro pulu eksikliği nedeniyle itirazen şikayet başvurusunun reddi hukuka uygun mudur (KİK)

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) Enerji İletim Hatları Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı tarafından 01.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “H.230 Referanslı 380 KV’luk (~185 Km) Tek Devre Üçlü Demet 954 MCM İletkenli Ağrı –Van E.İ. Hattının Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş. – Ersan Galvaniz Enerji Madencilik San. İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 25.01.2011 tarih ve 5014 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 14.02.2011 tarih ve 2011/UY.II-705 sayılı Kararı ile, “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş. – Ersan Galvaniz Enerji Madencilik San. İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı vekili tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 04.05.2011 tarih ve E:2011/537 sayılı kararında,

“…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü, 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü, 54’üncü maddesinin yedinci ve dokuzuncu fıkralarında; “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur. …Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmü, onuncu fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

03/01/2009 tarihli 27099 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 5’inci fıkrasında; İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

28/01/2009 tarihli 27124 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen Şikayet Başvurularında Aranılacak Şekil Unsurları” başlıklı 11 ‘inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “İtirazen şikayet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27’nci maddesinde yer alan “Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz.” hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan Baro Pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekaletnameler işleme konulmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Bakılan davada, şikayete konu ihalede, teklif dosyasında idareye sunulan iş ortağı Ersan Galvaniz Enerji Madencilik San. İnş. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle davacı şirket teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 31.12.2010 tarihli idare kararının 31.12.2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, anılan karara karşı 10.01.2011 tarihinde idareye şikayette bulunulduğu, idarenin 18.01.2011 tarih ve 286 sayılı yazısı ile şikayetin reddedildiği, bu kararın 18.01.2011 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine, 25.01.2011 tarihinde Kurum’a itirazen şikayette bulunulduğu, başvuru dilekçesi ekinde sunulan vekaletnameye Baro Pulunun yapıştırılmadığının tespiti sonucu, söz konusu eksikliğin başvuru süresi içinde tamamlanması gerektiğinin www.ihale.gov.tradresinde 25.01.2011 tarihinden itibaren ilân edildiği, ancak söz konusu eksikliğin belirtilen tarihten itibaren süresi içerisinde tamamlanmadığından bahisle 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 27/3 maddesinde yer alan; “Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz.” hükmü ile getirilen düzenleme uyarınca, hukuken mevcut olan bir vekaletnameye dayalı olarak ilgili merci önünde işlem yapılabilmesi pul yapıştırılma şartına bağlı kılınmış olup, bu şartın yokluğunun vekaletnamenin varlığını ortadan kaldırıcı bir sonuç doğurması öngörülmemiştir. Söz konusu eksiklik, vekalet akdinin geçerliliğini engellemeyeceğinden, başvuru sonucu tesis edilecek işlemlerin vekil yerine doğrudan şirkete yapılarak işlemlerin tekemmülü gerektiğinden, bu yöntem izlenerek şikayete konu hususlarda işin esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, baro pulu eksikliğinin giderilmesine ilişkin olarak Kurulun elektronik posta adresinde yayınlaması suretiyle yapılan tebligat, 4734 sayılı Kanun’un, idareler veya Kurum tarafından yapılacak tebligatlarda uygulanacak yöntemlerin belirtildiği 65’inci maddesinde öngörülen usule aykırı olduğundan, usulüne uygun olarak yapılmış bir tebligat yapılmaksızın söz konusu eksikliğin süresi içerisinde giderilmediğinden bahisle, başvurunun şekil yönünden reddedilmesi bu yönüyle de hukuka aykırıdır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, yukarıda belirtilen baro pulu eksikliğinin başvuru sahibi vekili tarafından 25.02.2011 tarihli dilekçe ile giderildiği anlaşılmıştır.

Buna göre, yukarıda anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 14.02.2011 tarih ve 2011/UY.II-705 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.