TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17273-17273 |sayi|18745356-101.07.04-E.18745356-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/4750 2018/ 4750
KARAR TARİHİ : 16/10/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Ek ödeme ücreti hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 17/04/2018 17.4.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 2014 yılından itibaren Bartın Devlet Hastanesinde Uzmanı olarak çalıştığını, göreve başladığı günden itibaren icap nöbeti yükünün kendisinde olduğunu ve performansı gözetilerek %80 ek ödeme oranına göre ek ödeme yapıldığını, 21/ 02/ 2018 tarihinde
Aydın Nazilli Devlet Hastanesine atamasının yapıldığını, 01- 19/ 03/ 2018 tarihlerinde yıllık izin kullandığını, ancak Bartın Devlet Hastanesinde şubat ayı boyunca hiç izin kullanılmaksızın tam çalıştığını, icap nöbetlerini eksiksiz tuttuğunu, 19/ 03/ 2018 tarihinde ayrılış yapmak üzere hastaneye geldiğinde, şubat ayı ek ödemesinde %80 yerine %0 oranı uygulandığını öğrendiğini belirterek tam çalışmış olduğu şubat ayına ilişkin olarak da %80 ek ödeme oranı uygulanmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca istenen bilgi ve belge üzerine Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel
Müdürlüğü tarafından gönderilen 09/ 07/ 2018 tarihli ve . sayılı yazıda; 2.1. Bakanlıklarına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personele yapılacak ek ödemeler 209 sayılı
Kanunun 5 inci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 14/ 2/ 2013 tarihli ve 28559 sayılı Mükerrer
Resmi Gazetede yayımlanan “Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde
Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile düzenlenmekte olduğu,
1 / 62.2. Zonguldak İdare Mahkemesinde esası ile devam eden Mahkeme sürecinin
bulunduğu, 2.3. Mezkûr Ek Ödeme Yönetmeliğinin Ek- 4 tablosunun (C) bölümü I inci maddesinde yer alan
“Sağlık tesislerinde, branşı ile ilgili altyapı ve cihaz eksikliklerinin giderilmesi sürecinde veya hizmet gereği görevlendirilmesine rağmen branşında hasta yetersizliği bulunan uzman tabipler (Başhekimin teklifi ve hastane yöneticisinin onayı ile), İlgili dönem için, Sağlık tesisi puan ortalamasının %80’ine kadar belirlenen oran ile tabip muayene ve girişimsel işlem puanları birlikte değerlendirilerek yüksek bulunan net performans puanı esas alınır . İlgili branşta uzman tabibinin tek olması halinde bu oran % 100’üne kadar belirlenebilir .” hükmü doğrultusunda kendi Genel Tıbbi
İşlemler puanı hastane ortalamasının altında kalan her bir uzman tabip için her ek ödeme döneminde bu hükmün istisnasız olarak uygulanacağı şeklinde bir sonuca ulaşmanın mümkün olmadığı, 2.4. Bu kapsamda sağlık tesislerinde mezkûr hükmün uygulanması noktasında hekimlerle ilgili her tür değerlendirmeyi yapmakla, hasta popülasyonu, mevsimsel değişiklikler, cihaz eksikliklerinin ne durumda olduğu vb. hususlarda Başhekim ’in yetkili olduğu, dolayısı ile adı geçen hekimin önceki dönemlerde Başhekim kararı ile %80 hastane ortalamasından faydalanıyor olmasının Şubat 2018 döneminde de faydalanacağı sonucunu doğurmayacağı, belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 5. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon)
( 1)
Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5 inci maddesinde; “(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir . Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir .
6. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek
Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ‘Sağlık tesislerinde ek ödeme hesaplama usul ve esasları’ başlıklı 5 inci maddesinde;
2 / 6“( 1) Birliğe bağlı sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar
aşağıda belirtilmiştir .
a) Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir . Sağlık tesisinin o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, 24/ 5/ 1983 tarihli ve 2828 sayılı
Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmemek üzere personele ek ödeme olarak dağıtılabilir .
Bağış, faiz, kira gelirinden elde edilen döner sermaye gelirleri hiçbir şekilde personele ek ödeme olarak dağıtılamaz . …
p) Bu Yönetmelik hükümleri uyarınca personele sağlık tesisi puan ortalaması üzerinden ek ödeme yapılması gereken hallerde mesai içi sağlık tesisi puan ortalaması esas alınır . Ek- 4 sayılı tablonun (C) bölümünde belirtilen hallerde sağlık tesisi puan ortalamasının öngörülen oranı esas alınır . …
d) Bu fıkra kapsamında yapılacak ek ödeme, personelin mesai içi ve mesai dışı çalışması dikkate alınarak hesaplanır .”, 6.1. “Ek ödeme zamanı” başlıklı 12 nci maddesinde; “Ek ödeme, aylık dönemler halinde yapılır .
Dağıtılmasına karar verilen ek ödeme tutarı, o dönemin bitiminden sonraki yirmi gün içinde hak sahiplerine ödenir . Ancak, döner sermaye gelirlerinin tahsilatında gecikme olması halinde tahsilatı takip eden ilk ödeme döneminde ödeme yapılır .” 6.2. “Ek- 4 tablosunun (C) bölümü birinci maddesinde ; “Sağlık tesislerinde, branşı ile ilgili altyapı ve cihaz eksikliklerinin giderilmesi sürecinde veya hizmet gereği görevlendirilmesine rağmen branşında hasta yetersizliği bulunan uzman tabipler (Başhekimin teklifi ve hastane yöneticisinin onayı ile), İlgili dönem için, Sağlık tesisi puan ortalamasının %80’ine kadar belirlenen oran ile genel tıbbi işlem puanları birlikte değerlendirilerek yüksek bulunan net performans puanı esas alınır . İlgili branşta uzman tabibinin tek olması halinde bu oran % 100’üne kadar belirlenebilir .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın ek ödeme oranının önceki performansı ile karşılaştırılarak ve şubat ayı içerisinde tam mesai nöbet tuttuğu da gözetilerek, hukuki öngörülebilirlik ve hakkaniyet ilkeleri doğrultusunda belirlenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, 2014 yılından itibaren Bartın Devlet Hastanesinde Uzmanı olarak çalıştığını, göreve başladığı günden itibaren icap nöbeti yükünün kendisinde olduğunu ve performansı gözetilerek % 80 ek ödeme oranına göre ek ödeme yapıldığını, 21/ 02/ 2018 tarihinde
Aydın Nazilli Devlet Hastanesine atamasının yapıldığını, 01- 19/ 03/ 2018 tarihlerinde yıllık izin kullandığını, ancak Bartın Devlet Hastanesinde şubat ayı boyunca hiç izin kullanılmaksızın tam çalıştığını, icap nöbetlerini eksiksiz tuttuğunu, 19/ 03/ 2018 tarihinde ayrılış yapmak üzere hastaneye geldiğinde, şubat ayı ek ödemesinde %80 yerine %0 oranı uygulandığını öğrendiğini belirterek tam çalışmış olduğu şubat ayına ilişkin olarak da %80 ek ödeme oranı uygulanmasını talep etmektedir .
3 / 69. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme
Yapılmasına Dair Yönetmeliğin amacı, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olarak belirlenmiştir . Bu kapsamda da ilgili idarenin başvuranın performansını gözeterek ve hizmete katkısını değerlendirerek şubat ayına kadar ek ödemesini tam olarak verdiği anlaşılmaktadır .
10. İdarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin ilkelerinden biridir . Bu kapsamda, yetki şekil konu sebep amaç gibi unsurlardan oluşan idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerekmektedir . Takdir yetkisi, idareye bırakılan belli ölçüde karar alma özgürlüğü olup, hukuken kabul edilebilir koşulların oluşumu halinde tanınmış bir serbestidir . Takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı gibi idarenin keyfi davranması anlamına da gelmemektedir . (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, CİLT I, s.837- 839) İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, verdiği kararlar ve işlemlerde objektif, gerçekçi ve hukuken geçerli sebeplere ve somut delillere dayanmalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır . Öncelikli görevi ve sorumluluğu kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak olan idarenin, sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken, Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler, Mevzuat çerçevesinde, kamu yararı ve hukukun genel ilkelerini de, dikkate alması gerektiği kuşkusuzdur .
11. Hukuk güvenliliği ve belirlilik ilkeleri Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerindendi . Belirlilik ilkesine göre, hukuki düzenlemeler hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermelidir . Belirlilik ilkesine göre birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir . Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar . Hukuk güvenliği ise, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar . Hal böyleyken, hukuk devletinde mevzuatın ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi ve uygulanması gerekmektedir . Anayasamızda düzenlenen hukuk devleti ilkesi gereğince hukuki düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmalı ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlemler de içermelidir . ( Anayasa Mahkemesi’nin 05.11.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 17.04.2008 günlü, E .2005/ 5, K.2008/ 93 sayılı kararı .)
12. Başvuranın iddiaları ve ilgili idarenin göndermiş olduğu bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; uzmanı olan başvuranın çalışmakta olduğu dönemde tutmakta olduğu nöbetler sebebiyle ve göstermiş olduğu performans da gözetilerek ilgili yönetmelik kapsamında yüzde 80 oranında ek ödeme yapıldığı, tayin işleminin yapıldığı şubat ayı için ayın tamamında çalışmış olmasına rağmen hiç ödeme yapılmadığı, mart ayında izin kullandığı ve sonrasında da ayrılışını gerçekleştirdiği, tam nöbet tuttuğu şubat ayı için hiç ek ödeme
4 / 6verilmemesine ilişkin ilgili idarenin somut bir gerekçe sunamadığı anlaşılmıştır .
13. Başvuranın Aralık 2017, Ocak 2018 ve Şubat 2018 ek ödemeleri ve girişimsel hizmetler puanı incelendiğinde; Aralık 2017’de 7 gün yıllık izin kullandığı, toplam performans puanının 2.697 olduğu ve kendisine yüzde 80 oranında ek ödeme yapıldığı, Ocak 2018’de hiç yıllık izin kullanmadığı toplam performans puanının 7.482 olduğu ve kendisine yüzde 80 oranında ek ödeme yapıldığı, Şubat 2018’de ise yine hiç yıllık izin kullanmadığı toplam performans puanının 3.353 olduğu ve uygulanan ek ödeme oranının sıfır olduğu anlaşılmaktadır . 5 numaralı paragrafta yer verildiği üzere , söz konusu ek ödemenin oranı; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmektedir . Şikâyet başvurusuna konu olayda başvuranın şubat ayına ilişkin olarak ek ödeme oranının sıfır olarak uygulanmasına ilişkin olarak mezkûr yönetmelik hükümlerinde getirilen kriterlerden herhangi biri sebebiyle bu oranın uygulandığına ilişkin bir gerekçe ve açıklama yapılmamıştır . İlgili idarece gönderilen ek ödeme bordrosunda da şubat ayına özel ayrıksı bir duruma rastlanamamıştır .
14. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde şikâyet başvurusuna konu idarenin ek ödeme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu açık olmakla birlikte, bu yetki 10 numaralı paragrafta etraflıca açıklandığı üzere keyfi ve sınırsız kullanılamayacağından ve ilgili idarece de ek ödeme oranının belirlenmesinde aranan kriterlerin hangisinin noksan olduğuna ilişkin bir gerekçe ve açıklama sunulmadığından, söz konusu takdir yetkisinin verilen yetkinin amacı doğrultusunda objektif, gerçekçi ve hukuken geçerli sebeplere ve somut delillere dayanan biçimde, kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanıldığı tespit edilememiştir .
15. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın Şubat 2018 ek ödeme oranının hukuk ve hakkaniyet ilkelerine aykırı biçimde tespit edildiği değerlendirilmiş olup, başvuranın önceki performansı ile karşılaştırılarak ve şubat ayının tamamında çalıştığı da gözetilerek, hukuki öngörülebilirlik ve hakkaniyet ilkeleri kapsamında başvuranın durumuna uygun ek ödeme oranı belirlenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 14/ 06 / 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Zonguldak İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
5 / 6Açıklanan gerekçelerle başvurunun kabulü ile;
2018 yılı Şubat ayına ilişkin ek ödeme oranının; başvuranın önceki performansı ve ayın
tamamında çalışması gözetilerek, hukuki öngörülebilirlik ve hakkaniyet ilkeleri doğrultusunda belirlenmesini sağlaması yönünde SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
SAĞLIK BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın; Başvurana ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi