TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/1816-S.2741
BAŞVURU NO : 2018/12488
KARAR TARİHİ : 03/05/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başmühendislik Kadrosuna geçiş talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 16/10/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. … (TCKN:…) başvurusunda; 2009 yılında TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen görevde yükselme sınavında başarılı olarak Başmühendis kadrosuna atandığını, TEDAŞ Genel Müdürlüğü’nün özelleştirilmesi neticesinde 4046 sayılı Kanunun 22. Maddesi gereğince Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) Aydın 21. Bölge Müdürlüğü Denizli 212.
Müdürlüğü emrine Mühendis kadrosunda atamasının yapıldığı, 05.01.2013 tarihinde mühendis olarak göreve başladığını, 19.02.2014 tarihinde 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliğinin Kazanılmış haklar başlıklı 19. Maddesinde “Bu Yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatı uyarınca kazananların hakları saklıdır.” ibaresinin yer aldığı, söz konusu madde hükmüne istinaden Kurumuna yaptığı 04.06.2018 tarihli başvurunun 21.06.2018 tarihinde “Kazanılmış hak sebebi ile Başmühendislik kadrosuna yapılan atama teklifleri; Bölge
Müdürlüğü teşkilat şemasında boş bulunan ve ilgilinin atanması istenilen Başmühendislik biriminin teklif edilmesi halinde değerlendirilmeye alınacağı” belirtilerek reddedildiğini, mezkur kadro için görevlendirme yapıldığını ifade ederek; Başmühendislik kadrosuna atamasının yapılması ile sosyal ve mali hakların verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. DSİ 21. Bölge Müdürlüğü’nün 13.12.2018 tarihli ve … sayılı cevabi yazısında; “ Kazanılmış hak sebebi ile başmühendislik kadrosuna yapılacak atama tekliflerinin teşkilat şemasında boş başmühendislik kadrosu bulunması durumunda Genel Müdürlük onayı ile gerçekleşeceği, “başmühendisliklere yeni görevlendirmelerin yapıldığı” iddiasına istinaden sadece işletme bakım başmühendisliğinde görevlendirme işlemi yapılarak değişikliğe gidildiği” belirtilmiştir.
2.1. DSİ 21. Bölge Müdürlüğü 212. Şube Müdürlüğü’nün başvurana hitaben yazdığı yazıda; “Başmühendislik kadrolarına görevlendirmeler yapılmış olması ve boş başmühendislik kadrosu bulunmaması” nedeniyle başvuranın talebinin reddedildiği ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 24.11.1994 tarih ve 22124 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4046 sayılı Özelleştirme
Uygulamaları Hakkında Kanunun 22 nci maddesinde; “ Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tâbi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz. İdare, özelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye yetkilidir. Özelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda görevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler.
Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. (Değişik üçüncü cümle: 10/9/2014-6552/108 md.) Bu personelden 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1)
sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri, Araştırmacı unvanlı kadrolara veya istekleri hâlinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı Cetvelde yer alan unvanlar hariç olmak üzere öğrenim durumları itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlara ilişkin kadrolara, daha önce bu unvanlara ilişkin kadro veya pozisyonlarda bulunmuş olması ve atama yapılacak kadro unvanının 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alması kaydıyla yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel
Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır.
Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta çalışan nakle tâbi personelin ataması yukarıdaki hükümlere göre yapıldıktan sonra atama emri, ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam fazlası personel için yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Personelin işe başlama sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümlerinin uygulanmasından atamayı yapan kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve kuruluşlar atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu en geç onbeş gün içerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. Yeni kurumunda görevine başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler.…..” 6. 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Su İşleri Genel
Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Yönetmeliği’nin; 6.1. “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi görev grupları” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Bu Yönetmelik kapsamında atama yapılacak görev grupları aşağıda belirtilmiştir…. 1) Şube müdürü, Başmühendis…”
6.2. “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) Bu Yönetmelikte belirtilen unvanlara görevde yükselme suretiyle atanabilmek için; a) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen hizmet süresine sahip olmak, b) (Değişik:RG-11/7/2017-30121) Görevde yükselme yazılı ve sözlü sınavında başarılı olmak. c) (Ek:RG-11/7/2017-30121) Genel Müdürlükte en az altı ay çalışmış olmak, gerekir.”,
6.3 “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanılacak kadrolarda aranacak şartlar”
başlıklı 7 nci Maddesinde: “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda genel şartların yanında aşağıdaki özel şartlar aranır:… Başmühendis kadrosuna atanabilmek için;1) EK-1’de belirtilen öğrenim niteliklerine sahip olmak,2) Genel Müdürlükte mühendis kadrosunda en az 5 yıl çalışmış olmak…”,
6.4. “Kazanılmış haklar” başlıklı 19 uncu Maddesinde; Bu Yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatı uyarınca kazananların hakları saklıdır. “.”, hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran; TEDAŞ Genel Müdürlüğü’nde Başmühendis kadrosunda görev yapmakta iken çalıştığı kurumun özelleştirilmesi neticesinde DSİ Aydın 21. Bölge Müdürlüğü emrine
Mühendis kadrosunda atamasının yapılarak 05.01.2013 tarihinde mühendis olarak göreve başladığını, “başmühendislik” kadrosuna geçiş için verdiği dilekçesinin çalıştığı kurumda boş kadro olmaması nedeniyle reddedildiğini ifade ederek, Başmühendis kadrosuna atamasının yapılması ile sosyal ve mali hakların verilmesini talep etmektedir.
9. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği
Yönetmeliği’nin 18 nci Maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatı uyarınca kazananların hakları saklıdır” ibaresine yer verildiği, Başmühendislik kadrosunun bu yönetmelik kapsamında belirtilen ünvanlar içinde yer aldığı, başvuran bu bağlamda başmühendislik kadrosunun önceki çalıştığı kurum yönetmeliğince kazanılmış bir hak olduğunu iddia etse de, “özelleştirme sonrasında özelleştirme kapsamındaki kurumlarda görev yapan personelin kadroları ile ilgili düzenlemelerin” 4046 sayılı Kanunda açıklandığı, dolayısıyla amir hüküm olarak ilgili Kanun hükümlerinin kabul edilmesi gerektiği,
10. Özelleştirme uygulamaları sonrasında özelleştirme kapsamındaki kurumlarda görev yapan personelin kamu kurumlarına geçiş işlemlerinin 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile düzenlendiği, söz konusu madde gereğince 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki 1 sayılı Cetvelde belirtilen personelin araştırmacı olarak veya öğrenim durumları itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlara ilişkin kadrolara atamalarının yapıldığı, diğer taraftan (1) sayılı cetvelde yer alıp mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların ise söz konusu görev unvanına uygun kadrolara atamalarının yapılacağı, 399 sayılı KHK’nın ekindeki (1) sayılı cetvelde Genel
Müdür, Müdür, Müfettiş, Uzman gibi ünvanların sayıldığı ancak mezkur ünvanlar içinde başmühendisliğin yer almadığı, diğer taraftan 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin 3üncü fıkrasında “Yeni kurumunda görevine başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler” ifade edilerek yeni kurumunda göreve başlayan personelin eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara atanmasını idarenin takdir yetkisine bıraktığı,
11. Danıştay 5 inci Dairesinin “başmühendis olarak görev yapmakta iken çalıştığı şirketin özelleştirilmesi nedeniyle Kurumuna mühendis kadrosunda atanan davacının başmühendislik kadrosuna atanması için yaptığı başvurunun” reddedilmesine istinaden açılan davada verdiği
E: 2015/1898 K:2015/8668 sayılı kararında, özetle; “Davacının doğrudan Başmühendislik kadrosuna atanmasına hukuken olanak veren her hangi bir düzenleme mevcut olmadığı açık olmakla birlikte, ilgililerin talepte bulundukları kadrolara atanabilmeleri konusunda idarelere takdir hakkı tanındığı ve bu yöndeki takdir hakkını da yönlendirecek ve / veya ortadan kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceği, ayrıca davacı önceki kurumunda 2009 yılındaki görevde yükselme sınavını başarması sonucu Başmühendis kadrosuna atandığını ve bu nedenden dolayı da yine söz konusu maddede yer alan düzenlemeden yararlanarak, durumuna uygun kadroya atanmasının Kanun hükümleri gereği olduğunu ileri sürmekte ise de; bahsi geçen düzenleme, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların durumunu düzenlemektedir.
Dolayısıyla davacı mesleğe özel bir yarışma sınavı ile girmediğinden başmühendisliğe atanma
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
başvurusunun bu kapsamda değerlendirilmesine hukuki olanak bulunmadığı gibi, Başmühendisliğe atanmasına sebep olan görevde yükselme sınavının da yine bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün olmadığı”na hükmettiği anlaşılmıştır.
12. İlgili mevzuatı gereğince başmühendislik kadrosunun görevde yükselmeye tabi ünvanlar içinde yer aldığı, ancak kazanılmış hak sebebiyle yapılacak atamaların, idarenin cevabi yazısında belirttiği üzere, ilgili Bölge Müdürlüğünün teklifi ve Genel Müdürlüğün kararı ile atamanın yapıldığı anlaşılmıştır. Başvuran “eski çalıştığı kurumda 2009 yılında görevde yükselme sınavı ile başmühendislik kadrosunu atandığını, ayrıca Devlet Su İşleri Genel
Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 19 uncu
Maddesine göre kazanılmış hakkının korunması gerektiğini bu nedenle başmühendislik için kazanılmış bir hakkının olduğunu” iddia etmiş olsa da,
12.1. 4046 sayılı Kanunda, yukarıda belirtildiği üzere, özelleştirme sonrası nakle tabi personelin eski kurumlarındaki kadroların korunması ile ilgili düzenlemelere yer verildiği ancak bu düzenlemelerin sadece 9 nolu paragrafta belirtilen kadrolar için geçerli olduğu, dolayısıyla kanunda belirtilen ünvanlar haricindeki ünvanların kadrolarının “kazanılmış hak” nedeniyle aynen korunması gerektiği şeklinde bir yorumun kanunun amacına ters düşeceğinin aşikar olduğu, başmühendislik kadrosunun mezkur maddede sayılmaması nedeniyle eski kurumunda
“başmühendilik” kadrosunda bulunan bir personelin yeni kurumunda “başmühendislik” kadrosunun korunması gerektiği şeklinde bir yorum yapılamayacağı, 12.2. Dolayısıyla; İdarenin başvuranı “başmühendis olarak ataması yahut atamaması” yönündeki bir işleminin kazanılmış hak kavramı kapsamında değerlendirilemeyeceği, mezkur işlemin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu,
12.3. Başvuru sahibinin “idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullandığına dair” bir iddiada bulunmadığı, ayrıca İdarenin takdir yetkisini kötüye kullandığına dair tarafımızca da dosya içerisinde herhangi bir bilgi, bulgu ve delile rastlanmadığı,
anlaşılmıştır.
13. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin, takdir hakkı kapsamında olan işleminde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden “başvuranın başmühendis olarak atanma talebinin reddedilmesi” işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
15. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 18/04/2019 tarihli ve 1629 sayılı yazı ile bildirilmiş olup Aydın İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.