|
ÖZET: Başvuran, 2004-2009 yılları arasında ortak olduğu iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki sürelerin 4/1-(b) kapsamına aktarılmasına itiraz etmektedir. 2023 yılında emeklilik talebinde bulunan başvuran, Bağ-Kur incelemesi sonucunda 2004-2009 dönemine ait yaklaşık 1800 gününün silindiğini ve bu sürelerin işçi ve işveren payı olarak yeniden düzenlendiğini ifade etmektedir. Ayrıca, 2012 yılında isteğe bağlı sigortalılık süresinin gözükmediğini ve iki farklı sicil numarasının bulunduğunu belirterek, toplamda ödenmiş prim gün sayısındaki eksikliklerin giderilmesini talep etmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılan incelemede, başvuranın 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının 10/04/2004 tarihinde sona erdiği, bu tarihten itibaren 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılığının başladığı belirtilmiştir. Başvuranın 4/1-(b) statüsünde iki farklı sicil numarasına sahip olduğu ve bu durumun zorunlu ve isteğe bağlı sigortalılıkla ilgili olduğu ifade edilmiştir. SGK, başvuranın 2005-2008 dönemindeki 4/1-(a) kapsamındaki hizmetlerinin iptal edilerek 4/1-(b) kapsamına aktarıldığını bildirmiştir. Sonuç olarak, başvuranın 4/1-(b) kapsamındaki tescilinin iptal edilmesi ve 4/1-(a) kapsamındaki hizmet sürelerinin geçerli sayılması gerektiği yönünde tavsiye kararı verilmiştir. Bu karar, başvuranın emeklilik talebinin yeniden değerlendirilmesini ve SGK’nın ilgili işlemlerinin 30 gün içinde bildirilmesini gerektirmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/6249-S.24.9818
BAŞVURU NO : 2024/869
KARAR TARİHİ : 07.06.2024
TAVSİYE KARARI
SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 2004-2009 tarihleri arasında ortağı olduğu iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki sürelerin 4/1-(b) kapsamına aktarılması işlemine itirazı hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 18.01.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; 2023 yılında toplam 5624 gün üzerinden emeklilik talebinde bulunduğunu, Bağ-Kur incelemesinde Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi’ne ait şirket ortaklığı nedeniyle 2004-2009 yılları arası 4/1-(a) kapsamındaki sürelerinden yaklaşık
1800 gün silinip işçi payı olarak 555 gün işveren payı olarak da 449 gün verildiğini, anılan şirket adına
prim olarak 2005 yılında 1300 TL para yatırdığını, şirketin 2014 yılında kapanıp maliye borcunun da olmadığını, ancak kendisine 2022 yılında 3100 TL olarak bir ay prim yazıldığını, 2012 yılının Mayıs-Kasım ayları arasında 7 ay isteğe bağlı 4/1-(b) sigortalılığının olduğunu, ancak söz konusu süreye dair prim ödeme gününün gözükmediğini, 2004 yılındaki Bağ-Kur sicil numarasının ve 2012 yılındaki BağKur sicil numarasının ise şeklinde geçtiğini, bu yüzden iki farklı sicil numarasının yer aldığını belirterek toplamda ödemiş olduğu 5624 günlük prim ödeme gün sayısından silinen günlerin düzeltilip eksik kalan günlerinin tamamlanması için gereğinin yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 13/02/2024 tarih ve – – sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel
Müdürlüğü tarafından gönderilen 10/05/2024 tarih ve – – sayılı yazıda
ilgili mevzuatına da yer verilmek suretiyle özetle:
2.1. 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3’üncü maddesinde herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların sigortalı sayılmayacağı hükmünün amir olduğu, 2.2. Ayrıca 22/02/2013 tarih ve 2013/11 sayılı Genelge’nin Dokuzuncu Kısım Birinci Bölümünün; 2.2.1. “6-1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” başlıklı alt bölümünde; 2.2.2. 1479 sayılı Kanun’un mülga 24’üncü maddesinde kolektif şirketlerin, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer, limited şirketlerin, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, donatma iştirakleri ortakları ile anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre sigortalı sayıldığı, 2.2.3. 506 sayılı Kanun’un mülga 2’nci maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanun’a göre sigortalı sayıldığı, 2.2.4. Devredilen Sosyal Sigortalar Kurumunun “Şirket Ortakları” konulu 09/02/1993 tarih ve 16-60 Ek sayılı Genelge’sinin 1’inci maddesinde, 506 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine göre sigortalı olanların sigortalılıkları sürerken çalıştıkları iş yerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde, 506 sayılı Kanun’a tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacakları, ancak kolektif şirket ve adi şirket ortaklarının, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmaları yasal olarak mümkün olmadığından, bu durumda olanların
Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerektiği, şirket ortağı ya da anonim şirketlerde kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olmaları dolayısıyla 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’na göre Bağ-Kur sigortalısı olanların sigortalılıkları sürerken bir hizmet akdine dayanarak çalışmaya başladıkları takdirde, Bağ-Kur sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 506 sayılı Kanun’a tabi tutulmayacakları, 2.2.5. “6.2- Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” başlıklı alt bölümünde; 2.2.6. 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, 5510 sayılı
Kanun’un geçici 8’inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği, (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin cari usullere göre sonuçlandırılacağı, 2.2.7. “6.3- (4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı iş yerine veya başka bir şirkete ortak olanlar” başlıklı alt bölümünde;
2.2.8. 2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları iş yerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanların, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacağı, 2.2.9. (4/a) kapsamındaki çalışmalarının sona erdirilip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetlerin kesintiye uğramış kabul edileceğinin talimatlandırıldığı, 2.3. Diğer yandan anılan Genelge’nin Dokuzuncu Kısım İkinci Bölümünün “1- 2008 yılı Ekim ayı bası ile 1/3/2011 tarihleri arasında geçen hizmetlerin çakışması” başlıklı alt bölümünde; “2008 yılı Ekim ayı başı itibariyle yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin birinci fıkrası ile sigortalının 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c)
bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı, ikinci fıkrası ile 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları iş yerlerinden dolayı 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Sigortalının Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi çalışmasının bulunması halinde, önce başlayan sigortalılık esas alınacaktır.” düzenlemesinin mevcut olduğu, 2.4. Bütün bunlar çerçevesinde başvuranın 21/07/1998 tarihinde Turizm Sanayi ve
Tic. A.Ş.’de 4/1-(a) kapsamında sigortalılığının başladığı, bahse konu şirkete 16/10/1998 tarihinde ortak olduğu ve ortaklığının günümüze dek devam ettiği, adı geçenin söz konusu şirketteki 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığı 10/04/2004 tarihinde işten ayrılış sebebiyle kesintiye uğramış olduğundan ilgili hükümleri gereğince 11/04/2004 tarihinde 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılığın başlatıldığı, dolayısıyla başvuranın bahse konu iş yerindeki 4/1-(a) kapsamında geçen sigortalılığının 21/07/1998-10/04/2004 tarihleri arasında olduğu, 2.5. Öte yandan başvuranın 4/1-(b) kapsamında sigortalı sayıldığı dönemde ortağı olduğu şirketten 4/1-(a)
kapsamında bildiriminin yapıldığı anlaşılmış olup ilgili hükümler gereğince adı geçen şirketten 27/07/2005-15/05/2008 tarihleri arasında 4/1-(a) kapsamında bildirilen sürelerin iptal edilerek ödenen primlerin 4/1-(b) kapsamına aktarıldığı, yine bahsedilen Genelge hükmü gereğince başvuranın önce başlayan 4/1-(b) sigortalılığı nedeniyle sicil numaralı ünvanlı iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki hizmetlerinin hizmet çakışması sebebiyle iptal edilerek ödenmiş primlerinin 4/1-(b) kapsamına alındığı, 2.6. Ayrıca başvuranın iki farklı sicil numarasının 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(b) statüsü için öngördüğü zorunlu ve isteğe bağlı olmak üzere iki farklı sigortalılık durumunda kaynaklandığı, 2.7. 5510 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinde 4/1-(b) kapsamındaki zorunlu sigortalılıkla çakışan isteğe bağlı prim ödenen sürelerin iptal edilerek bu süreye ilişkin primlerin ilgiliye iade edileceği hükmünün amir olduğu, bu bağlamda başvuranın Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş.’de 11/04/2004
tarihinden günümüze dek devam eden şirket ortaklığı nedeniyle 4/1-(b) kapsamında zorunlu sigortalılığı bulunmakta olup 30/04/2012 tarihinde başlatılan isteğe bağlı sigortalılığın iptal edilerek bu kapsamda ödenmiş 240 günlük prim tutarının 4/1-(b) statüsündeki zorunlu sigortalılığa aktarıldığı, bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi; “(…)Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.(..)”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı mülga 3’üncü
maddesinin birinci fıkrası; “Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
(… )
K) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar, (…)”, 6. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanunu’nun; 6.1. “Sigortalılığın başlangıcı ve bitiş tarihi” başlıklı 25’inci maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr
Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.”, 6.2. “Yazılma” başlıklı 26’ncı maddesinin birinci fıkrası; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.”, 6.3. Geçici 18’inci maddesi: “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların
sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”, 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 7.1. “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesi; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi
olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit
şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,
(…)
sigortalı sayılırlar.”, 7.2. “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53’üncü maddesi; “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde
Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde
çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır.
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları
işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.
(…)
Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.”, 7.3. “1479 sayılı Kanuna geçiş hükümleri” başlıklı geçici 8’inci maddesi; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar. Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının
% 32’si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir. Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu
Kanunun 89 uncu maddesine göre iade edilir(…)”, 8. Sosyal Güvenlik Kurumunca çıkarılan 2013/11 sayılı “Sigortalılık İşlemleri Hakkında
Genelge”nin (Revize 2019/09) “Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi” başlıklı Dokuzuncu Kısım; 8.1. Birinci Bölümü’nde yer alan “1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” alt başlığı;
“6-1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesinde; kollektif şirketlerin, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer, limited şirketlerin, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, donatma iştirakleri ortakları ile anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları bu Kanuna göre sigortalı sayılmıştır.
Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun mülga 2 nci maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılmıştır.
Öte yandan, devredilen Sosyal Sigortalar Kurumunun “Şirket Ortakları” konulu 9/2/1993 tarihli ve 16-60
Ek sayılı Genelgenin 1 inci maddesinde; 506 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre sigortalı olanların, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde, 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacakları, ancak kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmaları yasal olarak mümkün olmadığından, bu durumda olanların Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerektiği, şirket ortağı ya da anonim şirketlerde kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olmaları dolayısıyla 1479 sayılı Bağ-Kur Kanununa göre Bağ-Kur sigortalısı olanların sigortalılıkları sürerken bir hizmet akdine dayanarak çalışmaya başladıkları takdirde, Bağ-Kur sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 506 sayılı Kanuna tabi tutulmayacakları talimatlandırılmıştır.”, 8.2. Birinci Bölümü’nde yer alan “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra (4/a) kapsamında bildirilmesi” alt başlığı;
“6.1- 1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesi kapsamında şirket ortağı olması nedeniyle (4/b)
kapsamında sigortalı olan şirket ortağının, daha sonraki bir tarihte ortağı olduğu şirketten (4/a)
kapsamında sigortalı bildirilmesi halinde, önce başlayan sigortalılık sona ermediği sürece diğer sigortalılık devreye girmeyeceğinden, (4/a) kapsamındaki sigortalılık iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.”, 8.3. Birinci Bölümü’nde yer alan “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” alt başlığı;
“6.2- Kanunun ‘1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri’ başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür.
Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.
Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a)
kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.
Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)
kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;
-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
-Yapılmayanların ise, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.”, 8.4. Birinci Bölümü’nde yer alan “(4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar” alt başlığı;
“6.3- 2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacaktır.
(4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir.”, 8.5. İkinci Bölümü’nde yer alan “2008 yılı Ekim ayı başı ile 1/3/2011 tarihleri arasında geçen hizmetlerin çakışması” alt başlığı;
“1- 2008 yılı Ekim ayı başı itibariyle yürürlüğe giren Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ile sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı, ikinci fıkrası ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri hüküm altına alınmıştır.
Sigortalının Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi çalışmasının bulunması halinde, önce başlayan sigortalılık esas alınacaktır.
(…)”, 8.6. İkinci Bölümü’nde yer alan “Sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” alt başlığı;
“13- Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde şirket ortakları (4/b) kapsamında sigortalı sayılmış, 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise (4/b) kapsamında sigortalı
sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, (4/a) kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri öngörülmüştür.
Buna göre, 2008/Ekim sonrası şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında sigortalı olanlar kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden (4/a) bendi kapsamında sigortalı olamayacakları gibi, (4/a) kapsamında çalışırken çalıştığı işyerine ortak olanlar (4/b) kapsamına alınacak ve (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları sonlandırılacaktır. Kişinin çalıştığı işyeri dışında bir şirkete ortak olması halinde, Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği (4/a) kapsamında sigortalılığı devam ettirilecek ve (4/b) kapsamına alınmayacaktır.
Yine, (4/a) kapsamında çalıştığı anonim şirkette, ortak olmayan yönetim kurulu üyesi olanların (4/a)
kapsamındaki sigortalılıkları devam ettirilecek, ancak sigortalının yönetim kurulu üyeliği yanında anonim şirkete ortak olması halinde (4/a) kapsamındaki sigortalılığı sonlandırılarak (4/b) kapsamında sigortalı sayılacaktır.”, hükümlerini amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle; ortağı olduğu anonim şirkette 2004-2009 yılları arasında geçen 4/1-(a) kapsamındaki hizmet sürelerinin SGK tarafından resen 4/1-(b) kapsamına alındığını ve 2012 yılında yedi aylık isteğe bağlı borçlandığı 4/1-(b) sigortalılığının silindiğini belirterek prim ödeme gün sayısındaki eksikliklerin tamamlanması için gereğinin yapılmasını talep etmektedir.
11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle; başvuranın daha öncesinde çalışmaya başladığı ve sonrasında ortağı olduğu iş yerinden 10/04/2004 tarihinde ayrılmış olduğundan 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının bu tarihte kesintiye uğradığı, bu nedenle 11/04/2004 tarihinden günümüze kadar söz konusu şirketten 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılığının sürdüğü, 4/1-(b) statüsündeki sigortalılığı devam ettiği dönem içinde aynı iş yerinden 27/07/2005-15/05/2008 tarihleri arasındaki 4/1-(a) bildirimi yapılmasından ötürü bu kapsamdaki sürelerinin iptal edilerek ödenen primlerin 4/1-(b) kapsamına aktarıldığı, yine aynı şirket ortaklığından kaynaklı 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılığı nedeniyle ünvanlı iş yerinden 17/05/2008-21/08/2009 tarihleri arası bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki hizmetlerinin de hizmet çakışması nedeniyle iptal edilerek ödemiş olduğu primlerin 4/1-(b) kapsamına aktarıldığı, ayrıca başvuranın şirket ortaklığı nedeniyle 11/04/2004 tarihinde başlayan 4/1-(b) kapsamındaki zorunlu sigortalılığından dolayı 30/04/2012 tarihinde yapmış olduğu isteğe bağlı sigortalılığının iptal edilerek bu kapsamda ödemiş olduğu 240 günlük prim tutarının zorunlu sigortalılığına aktarıldığı, bununla beraber
başvuranın 4/1-(b) statüsünde iki farklı sigortalılık sicil numarasına sahip olmasının da zorunlu ve isteğe bağlı sigortalılık için tahsis edildiği belirtilmiştir.
12. Başvuru konusu somut uyuşmazlığın temel olarak; başvuranın 21/07/1998 tarihinde çalışmaya başladığı ve sonrasında 16/10/1998 tarihinde şirket ortağı olduğu Turizm Sanayi ve
Tic. A.Ş.’ye ait iş yerinden 10/04/2004 tarihinde ayrılması üzerine 2008/Ekim öncesi döneme ilişkin anılan şirket ortaklığı nedeniyle başvuran hakkında SGK tarafından resen 4/1-(b) tescilinin yapılıp yapılamayacağı, buna bağlı olarak söz konusu iş yerinden 10/04/2004 tarihinden sonra bildirilen 4/1-(a)
kapsamındaki hizmet süreleri ile birlikte şirket ortağı olmadığı bir başka iş yerinden bildirilen 4/1-(a)
kapsamındaki hizmet sürelerinin geçerli kabul edilip edilemeyeceği hususlarında ortaya çıktığı görülmektedir.
13. Dosya kapsamından; başvuranın Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş.’deki çalışmasından kaynaklı 4/1-(a) sigortalılığının 21/07/1998 tarihinde başladığı, ardından 16/10/1998 tarihinde anılan şirketin ortağı olduğu ve bu ortaklığın günümüze kadar devam ettiği, başvuranın bahse konu şirkete ait iş yerinden 10/04/2004 tarihinde ayrılması sonucu 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının kesintiye uğradığı, ancak aynı iş yerinden 27/07/2005-15/05/2008 tarihleri arasında yeniden 4/1-(a)
bildiriminin yapıldığı, diğer yandan 17/05/2008-21/08/2009 tarihleri arasında ünvanlı ve başvuranın ortağı olmadığı başka bir iş yerinden 4/1-(a) bildiriminde bulunulduğu, tüm bu süreç içerisinde başvuranın 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 2008/Ekim öncesi veya sonrasında söz konusu şirket ortaklığına istinaden 4/1-(b) sigortalılığının tesciline yönelik bir eylemde bulunmadığı, buna rağmen SGK’nın ise başvuranın 2023 yılında emeklilik talebinde bulunmasının ardından yaptığı inceleme üzerine 10/04/2004 tarihinde 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığın kesintiye uğramasından dolayı 11/04/2004 tarihinden itibaren 4/1-(b) sigortalılığına ilişkin geçmişe dönük resen tescil işlemi yaptığı, bundan kaynaklı olarak başvuranın yukarıda bahsedilen 2005-2009 arası 4/1-(a) kapsamındaki hizmetlerinin SGK tarafından iptal edilerek 4/1-(b) kapsamına aktarıldığı, ayrıca başvuranın 4/1-(b) kapsamında resen tescil edilmiş olan zorunlu sigortalılığı nedeniyle 30/04/2012 tarihinde başlattığı isteğe bağlı sigortalılığının da iptal edilerek ödemiş olduğu 240 günlük prim tutarının 4/1-(b) kapsamındaki zorunlu sigortalılığına aktarıldığı anlaşılmaktadır.
14. Başvuru konusu somut uyuşmazlığa ilişkin mevzuatın oluşum sürecine bakıldığında; 5510 sayılı
Kanun’un 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte 1479 sayılı Kanun’a tabi olanların, 5510 sayılı
Kanun’un geçici 1’inci maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi kapsamında kabul edildikleri görülmektedir. Bu çerçevede 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesinde özetle; 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği taşıdığı halde 01/10/2008 tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün 01/10/2008 tarihinden itibaren başlayacağı, ancak kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde başvuruda bulunanlardan 04/10/2000-01/10/2008 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgeleyen ve belgelenen bu sürelere ilişkin olan hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğden itibaren altı ay içinde ödeyenlerin söz konusu geçmiş sürelerinin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.
15. Bununla beraber 5510 sayılı Kanun öncesi dönemde de (2008/Ekim öncesi) yukarıdaki paragrafta aktarılana benzer bir düzenleme 1479 sayılı Kanun ile getirilmiştir. Buna göre anılan Kanun’un geçici 18’inci maddesiyle; (Bağ-Kur kapsamında) sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04/10/2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin 04/10/2000 tarihinden itibaren başlayacağı, ancak kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde başvuruda bulunanlardan 20/04/1982-04/10/2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgeleyen ve belgelenen bu sürelere ilişkin olan hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğden itibaren bir yıl içinde ödeyenlerin söz konusu geçmiş sürelerinin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır (Kamu
Denetçiliği Kurumu, B.No: 2019/23220, 18/06/2020, Ret Kararı; B.No: 2022/13069, 10/03/2023, Kısmen
Tavsiye Kısmen Ret Kararı).
16. Tüm bu kanuni düzenlemelerin ortak noktası, sigortalılık niteliğini taşıdıkları halde Bağ-Kur’a kayıt ve tescil yaptırmamış olanların sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılması ve yalnızca kanunda tanınan süreler ve şartlar dâhilinde talepte bulunulduğu takdirde geçmişe dönük sigortalılık sürelerinin değerlendirilmesine imkân sağlanmasıdır (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, E:2018/6294, K:2019/2222, 21/03/2019). Yani 01/10/2008 tarihine kadar 1479 sayılı Kanun (Bağ-Kur)
kapsamında sigortalılık tescili yapılmamış kişilerin 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesinde tanınan hakkı da kullanmamaları halinde Kanun’un yürürlük tarihinden sonra 01/10/2008 öncesi döneme ilişkin 4/1-(b) kapsamında tescil edilmelerine ve bu sürelerinin sigortalılık olarak değerlendirilmesine yasal olarak imkân bulunmamaktadır.
17. Nitekim yerleşik yargı içtihatlarına bakıldığında; kayıt ve tescil yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş bir kazanılmış hakkının bulunmadığının belirtildiği görülmektedir (Anayasa Mahkemesi, E:2017/47, K:2017/84, 29/03/2017). Ayrıca vergi kaydı bulunmasına rağmen 1479 sayılı Kanun’un geçici 18’inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesinde belirtilen sürelerde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescili yönünde herhangi bir talebi bulunmayanların geçmişe dönük olarak tescillerinin yapılmadığı görülmektedir (Yargıtay 21. Hukuk
Dairesi, E:2016/7528, K:2017/9926, T: 30/11/2017).
18. Diğer taraftan idarece 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin beşinci fıkrasındaki hatalı statüden sigorta primi ödenen sürelerin ödenmesi gereken esas statüye döndürüleceğine yönelik düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle 01/10/2008 tarihinden önce 4/1-(b) kapsamında sigortalılık tescili olmayan kişilerin anılan tarihten önceye dönük olarak 4/1-(b) kapsamında tescil edildiği görülmektedir. Fiili olarak her ne kadar kişiler tarafından 4/1-(b) yönünden bildirim ve tescil yapılmamış olsa da uygulamada idare, ilgililer adına 4/1-(a) kapsamında yapılmış ilk bildirimi 4/1-(b) kapsamındaki bildirim olarak kabul etmekte ve bu kişilerin sigortalılık statülerini dönüştürmektedir (2013/11 sayılı Genelge’nin ilgili hükmü için bu Karar’ın 8.3. no.lu paragrafına bakınız). Ancak 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesinin açık hükmünün geçmişe dönük olarak 4/1-(b) kapsamında tescile imkân vermediği, yerleşik yargı içtihadında da geçmişe dönük Bağ-Kur sigortalılığının tespiti talebinde bulunanların davalarının 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddedeki şartlara uygun taleplerinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği hususları göz önüne alındığında 01/10/2008 tarihinden önceye ilişkin sürelerin 4/1-(b) kapsamına dönüştürülmesinin Kanun’da yer almayan bir sınırlamanın Genelge hükmü ile ihdası anlamına gelmesi
sonucunu doğurduğu, bunun ise hukukun temel kavramlarından olan normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil ettiği söylenebilir (KDK, 2019/23220, Ret Kararı; 2022/13069, Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı).
19. Bunun yanında aynı anda birden fazla sigortalılık statüsü kapsamına girilmesi (çatışan sigortalılık)
halinde hangi sigortalılık statüsüne öncelik tanınacağı Yargıtay’ın yerleşik kararlarında sosyal güvenlik sisteminde çifte sigortalılığın mümkün olmadığı ve zorunlu sigortalılıkların çakışması hâlinde önceden başlayıp devam eden sigortalılığın asıl ve geçerli sigortalılık olduğu şeklindeki kabulüyle çözüme kavuşturulmuştur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2005/370, K:2005/402, 22/06/2005). Nitekim bu husus idarece de benimsenmiş ve 2013/11 sayılı Genelge’de her iki sigortalılık niteliğini 5510 sayılı
Kanun’un yürürlük tarihinden öncesinde taşıyor olmak koşulu ile ortak oldukları iş yerlerindeki 4/1-(a)
sigortalılıkları iş yerine ortak olmadan önce başlayanların 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği, yani bir kişinin ortağı olduğu iş yerinden sigortalı olarak bildirilmesinin mümkün olduğu kabul edilmiştir.
20. Bu çerçevede başvuru konusu somut olaya bakıldığında; başvuranın Turizm
Sanayi ve Tic. A.Ş.’deki şirket ortaklığı 16/10/1998 tarihinde başlamış ve başvuran Bağ-Kur sigortalılığı niteliğini kazanmış olmakla beraber ortağı olduğu iş yerinden 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılık bildirimlerinin 21/07/1998-10/04/2004 ile 27/07/2005-15/05/2008 döneminde olduğu görülmektedir. Fakat başvuranın 1479 sayılı Kanun kapsamında (Bağ-Kur) yapılmış bir sigortalılık bildirimi veya tescili bulunmamaktadır. Yine başvuran tarafından yapılmış gerek 1479 sayılı Kanun’un geçici 18’inci maddesi gerekse 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesinde belirtilen başvuru sürelerinde Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edilme yönünde bir talep de bulunmayıp Sosyal Güvenlik Kurumunca da bu yönde bir tespit ve sigortalılık tescil işlemi gerçekleştirilmemiştir.
20.1. Başvuranın ortağı olduğu iş yerinden 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirildiğinin tespiti ve sigortalılık statüsünün geçmişe dönük olarak değiştirilmesine yönelik işlemler ancak başvuranın 2023 yılında emeklilik başvurusunda bulunması sonrasında yapılmıştır. Ayrıca başvuranın ortağı olduğu iş yerindeki 4/1-(a) sigortalılığının sona ermesinin ardından 17/05/2008-21/08/2009 döneminde ortağı olmadığı ünvanlı bir başka iş yerinden 4/1-(a) bildiriminin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda başvuruya konu dönemler itibarıyla başvuranın hem 4/1-(a) hem de 4/1-(b) olarak her iki sigortalılık statüsü niteliğini taşıdığının kabulü ve uyuşmazlığın bu çerçevede sonuçlandırılması gerekmektedir.
20.2. Buna göre; başvuranın 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden öncesinde şirket ortaklığına dair 1479 sayılı Kanun kapsamında (Bağ-Kur) yapılmış tescilinin bulunmadığı, 5510 sayılı
Kanun’un geçici 8’inci maddesi uyarınca başvuran tarafından 01/10/2008 tarihinden sonraki altı ay içerisinde yapılmış olan tescil talebine yönelik herhangi bir başvurunun da olmadığı, bu kapsamda söz konusu yasal düzenlemedeki açık hüküm ile yerleşik yargı içtihatları göz önüne alındığında 2008/Ekim dönemi öncesine dönük olarak 4/1-(b) kapsamında tescil yapılmasının mümkün olmadığı, SGK tarafından 2013/11 sayılı Genelge ile uygulanan geçmişe dönük resen 4/1-(b) tescilinde bulunulması işleminin yasanın açık hükmüyle ve dolayısıyla normlar hiyerarşisi ilkesiyle birlikte yerleşik yargı içtihadıyla da çeliştiği ortadadır. O nedenle başvuranın 01/10/2008 öncesi döneme ait SGK tarafından resen yapılan 4/1-(b)
kapsamındaki tescil işlemi iptal edilmeli ve bu itibarla başvuranın ortağı olduğu
Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş.’den 27/07/2005-15/05/2008 tarihleri arasında 4/1-(a)
kapsamında bildirilen hizmet süreleri de geçerli sayılmalıdır.
20.3. Diğer yandan başvuranın şirket ortağı olmadığı ünvanlı iş yerinden bildirilen 4/1(a) kapsamındaki sigortalılığı ile başvuranın şirket ortaklığı nedeniyle sahip olduğu 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılık sürelerinin çakıştığı anlaşılmaktadır. Oysa başvuranın bahsi geçen iş yerinden bildirilen 4/1-(a)
kapsamındaki sigortalılık başlangıcının (17/05/2008), 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılık niteliğini kazandığı tarihten (01/10/2008) önce olduğu görülmektedir. Haliyle 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (ilk hali)
ile 2013/11 sayılı Genelge’nin ilgili hükmü (bkz. bu Karar’ın 8.5. no.lu paragrafı) uyarınca 4/1-(a) ve 4/1(b) kapsamındaki sigortalılık hallerinin çakışması sonucunda önce başlayan sigortalılık esas alınacağından başvuranın 17/05/2008-21/08/2009 döneminde ünvanlı iş yerinde geçen 4/1-(a)
kapsamındaki hizmet sürelerinin geçerli sayılması gerekmektedir.
21. Yukarıda aktarılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konuya dair açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alınarak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; başvuranın 27/07/2005-15/05/2008 tarihleri arasında
Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş.’ye ait sicil numaralı iş yerinden bildirilen 4/1-(a)
kapsamındaki hizmet süreleri ile 17/05/2008-21/08/2009 tarihleri arasında sicil numaralı ünvanlı iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki hizmet sürelerinin SGK tarafından iptal edilerek ödenen primlerin 4/1-(b) kapsamına aktarılması şeklinde uygulanan işlemlerde hukuka ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
22. Bununla birlikte başvuranın 30/04/2012 tarihinde başlatılan isteğe bağlı sigortalılığının o dönemde hâlihazırda Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş.’deki şirket ortaklığı nedeniyle 4/1-(b)
kapsamında devam eden zorunlu sigortalılığı bulunduğundan kendisinin ödemiş olduğu 240 günlük prim tutarının 5510 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 4/1-(b) kapsamındaki zorunlu sigortalılığına aktarılması işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ve söz konusu işlemin başvuranın emeklilik durumuyla ilgili bir hak kaybı oluşturmadığı değerlendirilmektedir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde göndermediği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması beklenilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN MEVZUAT
24. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararı’nın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya
da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
BAŞVURUNUN KABULÜNE,
-Başvuran hakkında 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önceye yönelik SGK tarafından resen yapılan 4/1-(b) kapsamındaki tescilin iptal edilmesi, -Başvuranın 27/07/2005-15/05/2008 döneminde Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş.’ye ait sicil numaralı iş yerinden bildirilen 4/1-(a) kapsamındaki hizmet süreleri ile 17/05/200821/08/2009 döneminde sicil numaralı ünvanlı iş yerinden bildirilen 4/1-(a)
kapsamındaki hizmet sürelerinin geçerli kabul edilerek anılan sürelerin iptali işleminin geri alınması ve başvuranın tahsis talebinin ortaya çıkan son duruma göre yeniden değerlendirilmesi hususunda SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğunun idareye hatırlatılmasına, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi