|
ÖZET: Başvuran, 4/l-(a) kapsamında bildirilen hizmetlerinin geçersiz sayılarak 4/l-(b) kapsamında sigortalılığa aktarılmasını talep etmiştir. Başvuru, 15 Ekim 2020 tarihinde yapılmış olup, emeklilik talebi 2 Ekim 2020 tarihinde, 5450 gün şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvuran, 4/l-(a) kapsamındaki prim gün sayılarının 4/l-(b) kapsamına alınmasının hukuka aykırı olduğunu savunmuş ve bu işlemin geri alınarak emekli aylığı bağlanmasını istemiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın 4/l-(a) kapsamındaki primlerinin 4/l-(b) kapsamına aktarıldığını belirtmiş ve yapılan aktarma işleminin hukuka uygun olduğunu ifade etmiştir. Başvuranın, 2007 yılında kurucu ortağı olduğu şirketten 2012 yılında ayrıldığı ve bu süreçteki sigortalılık durumunun 5510 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirildiği belirtilmiştir. İlgili mevzuat gereği, başvuranın 4/l-(a) kapsamındaki hizmetlerinin geçerli sayılmadığı ve 4/l-(b) statüsünde değerlendirileceği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddedilmesine dair hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığına karar vermiştir. İdarenin, başvuranın taleplerine ilişkin belgeleri zamanında sunduğu, ancak karara itiraz yollarının belirtilmediği için bu konuda eksiklik olduğu tespit edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/5237-S.21.8537
BAŞVURU NO : 2020/98558
KARAR TARİHİ : 31/03/2021
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 4/l-(a) kapsamında bildirilmiş olan hizmetlerinin geçersiz sayılarak 4/l-(b) kapsamında sigortalılığa aktarılması hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 15/10/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza (T.C. Kimlik No: ) tarafından yapılan başvuruda, başvuran 09/09/2020 tarihli dilekçeyle emeklilik talebinde bulunduğu, 02/10/2020 tarihinde talebin reddedildiği, ret gerekçesi olarak 5450 gün şartının yerine getirilemediğinin gösterildiği, 4/1-(a) kapsamındaki prim gün sayılarının 4/1-(b) kapsamına alındığı, bu işlemin
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa ve 2019/09 no.lu Genelgeye
aykırı olduğu, ayrıca 1479/63 koduyla 1131 gününün silindiği, söz konusu ödemelerini gösteren makbuzların elinde olduğu, 2013/11 sayılı Genelge uyarınca da 01/10/2008 öncesinde kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde 4/1-(a) kapsamında sigortalı olanlardan 01/10/2008 tarihinden sonra da bu çalışmaları devam edenlerin sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilmesi gerektiği ifade edilerek söz konusu hizmetlerinin 4/1-(b)
kapsamına alınması yönündeki işlemin geri alınması ve tarafına emekli aylığı bağlanması talep edilmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 26/10/2020 tarihli ve / sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri
Genel Müdürlüğünden alınan cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle;
2.1. Başvuranın, 09/11/2007 tarihinde kurulan
.’nin kurucusu ve ortağı olduğu, bu şirketteki payını 21/12/2012 tarihinde devrettiği, 29/11/2007 tarihinden itibaren bahse konu şirketten 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak bildirildiği, ortağı bulunduğu şirketten 4/l-(a) kapsamında bildirilmiş olan hizmetlerinin iptal edilmesi üzerine 4/l-(a) kapsamında yatırılmış olan primlerinin sigortalı paylarının 4/1-(b) kapsamında ödemesi gereken primlere aktarıldığı,
2.2. Yapılan aktarma işlemi sonucunda prim tutarlarının birbirini tam karşılamamasından dolayı başvuran adına nden bildirilmiş olan 4/1-(a) sürelerinin tamamının 4/1-(b) hizmeti olarak verilemediği, aktarılan sigortalı prim paylarına karşılık gelen 4/l-(b) kapsamında geçen hizmet süresinin (14/05/199918/01/2002, 29/11/2007-31/10/2009 tarihleri arasında 4 yıl 7 ay 6 gün) kazandırıldığı,
2.3. Başvuranın, 09/11/2007 tarihinde kurucu ortağı olduğu 29/11/2007 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında çalışmaya başladığı, bu itibarla başvuran ile ilgili yapılacak işlemlerde 16-60 sayılı Genelge hükümlerinin uygulandığı, 2013/11 sayılı Genelge hükümlerine uygun olarak işlem tesis edildiği, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu
Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında: “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun;
5.1. “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi:
“Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi
mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş
komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,”,
5.2. “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesinin ikinci fıkrası:
“ 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.”,
5.3. “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81 inci maddesi:
“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:
a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20’sidir. Bunun % 99u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2 ‘sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oram %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya
Cumhurbaşkanı yetkilidir.
f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5’idir. Bu primin % 57 sigortalı, % 7,5’i ise işveren hissesidir.,,, g) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılar (a), (c) ve (f)
bentlerindeki prim oranlarının toplamı üzerinden primlerini öderler.”,
5.4. Geçici 63 üncü maddesi:
“Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ay başından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur.
Durdurulan süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek bunlara Kurum alacakları arasında yer verilmez. Sigortalılıkları durdurulanlardan bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin sigortalılıkları bu maddenin yayım tarihini takip eden ay başı itibarıyla yeniden başlatılır. “,
6. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3 üncü
maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi:
“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:…
K) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar,…”,
7. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun “İşsizlik Sigortası Primleri İle Sosyal Güvenlik
Primlerine İlişkin Hükümler” başlıklı 49 uncu maddesi:
“ İşsizlik sigortasının gerektirdiği ödemeleri, hizmet ve yönetim giderlerini karşılamak üzere, bu Kanunun 46 ncı maddesi kapsamına giren tüm sigortalılar, işverenler ve Devlet, işsizlik sigortası primi öder. işsizlik sigortası primi, sigortalının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanununun 80 ve 82 nci maddelerinde belirtilen prime esas aylık brüt kazançlarından % 1 sigortalı, % 2 işveren ve %1 Devlet payı olarak alınır.”,
8. Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü Tahsisler Dairesi Başkanlığının 14/10/1998 tarih ve 12-89 sayılı Genelgesinin “B- Hizmet isteme ve Bildirme işlemleri”
başlıklı bölümünün on numaralı kısmı:
“Hizmetlerin toplanması ve birleştirilmesine ilişkin işlemler 01/11/1998 tarihinden itibaren ilişikteki protokol hükümleriyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, bu tarihten önce başlatılan hizmet toplama ve birleştirme işlemleri ise eski uygulamaya göre sonuçlandırılacaktır.”,
9. Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi ile Bu
Kurumlar Arasındaki Diğer işlemlere ilişkin Protokolünün “Hizmet Çakışmaları” başlıklı
10 uncu maddesi:
“71C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmetlerin Bağ-Kur veya Sosyal Sigortalar
Kurumundaki hizmetlerle çakışması halinde, T.C. Emekli Sandığında geçen hizmetler geçerli sayılarak, diğer kurumlardaki hizmetler iptal edilir. Sosyal Sigortalar Kurumu ile Bağ-Kur arasındaki hizmet çakışmalarında ise, ilgili kanunlarda aksine bir hüküm olmadığı takdirde önce başlayan hizmetin geçtiği kurumdaki sigortalılık sona ermedikçe diğer kurumdaki sigortalılık geçerli sayılmaz.”,
10. 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin
Birleştirilmesi Hakkında Kanunun “Aylığı bağlayacak kurum” başlıklı 8 inci maddesi:
” Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir.”,
11. 2013/11 Sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesinin dokuzuncu kısım birinci bölümünün
“6.2- Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” başlıklı alt
bölümünde:
”… 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8’inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a)
kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.”,
12. Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nün 2014/28 sayılı
Genelgesinin “2.3-Kendi işyerinden veya ortak olduğu işyerinden (4/a) kapsamında
bildirilen sigortalılar” başlıklı bölümü:
“5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında (4/b) kapsamında sigortalı sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, (4/a) kapsamında sigortalı bildirilemezler hükmü bulunmakta olup bu durumdaki sigortalıların tespiti 22/2/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgenin dokuzuncu kısım birinci bölümde belirtilen hususlar doğrultusunda yapılacağı, Sigortalı tescil ve hizmet servislerince gerek sigortalılık statüsünün belirlenmesinde, gerek hizmet bildirme gerekse aylık bağlanması sırasında yapılacak hizmet birleştirme işlemlerinde sigortalıların kendi işyerlerinden bildirilip bildirilmediği hususu mutlaka kontrol edilecektir. Kendi işyerlerinden (gerçek kişiler) kendilerini (4/a) kapsamında sigortalı olarak bildirenlerin (4/a) hizmetleri iptal edildikten sonra ödenen primler sigortalı ve işveren hissesi ile birlikte, ortak oldukları işyerlerinden (tüzel kişiler) (4/a) kapsamında sigortalı olarak bildirilenlerin ise sadece sigortalı hissesi (4/b)’ye aktarılacaktır.” ,
Hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
13. Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, başvuran hakkında Sosyal
Güvenlik Kurumu tarafından tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun olmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
14. 1 numaralı paragrafta yer verildiği üzere; başvuran, 09/09/2020 tarihli dilekçeyle emeklilik talebinde bulunduğu, 5450 gün şartının yerine getirilemediğinden bahisle talebinin reddedildiği, 4/1-(a) kapsamındaki prim gün sayılarının 4/1-(b) kapsamına alındığı ifade edilerek söz konusu hizmetlerinin, 4/1-(b) kapsamına alınması yönündeki işlemin geri alınması ve tarafına emekli aylığı bağlanması talep edilmektedir.
15. İdareden Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Başvuranın 09/11/2007 ila 12/12/2012 tarihler arasında kurucusu ve ortağı olduğu .
tarafından 4/l-(a) kapsamında bildirilmiş olan hizmetlerinin iptal edilmesi sonucu bu kapsamda yatırılmış olan primlerinin 4/l-(b) kapsamındaki sigortalılığına aktarıldığı, yapılan aktarma işlemi sonucunda prim tutarlarının birbirini tam karşılamamasından dolayı başvuran adına nden bildirilmiş olan 4/1-(a) sürelerinin hepsinin 4/1-(b) hizmeti olarak verilemediği, başvuran aktarılan sigortalı prim paylarına karşılık gelen 4/l-(b) kapsamında geçen hizmet süresini kazandığı, şirket ortaklarının kendi işyerinden Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi sigortalı olabildikleri ve ara verilmeksizin sigortalı bildirilmeye devam edebildikleri durum sigortalıların çalışmakta oldukları işyerine sonradan ortak olmaları durumunda mümkün olduğu, başvuranın ise çalışmakta olduğu işyerine sonradan ortak olmadığı, 09/11/2007 tarihinde kurucu ortağı olduğu nde 29/11/2007 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında çalışmaya başladığı, bu itibarla başvuran ile ilgili yapılacak işlemlerde 16-60 sayılı Genelge hükümlerinin uygulandığı, 2013/11 sayılı
Genelge hükümlerine göre işlem tesis edildiği belirtilmiştir.
16. Bu çerçevede uyuşmazlığın, başvuranın kurucusu ve ortağı olduğu
. tarafından 4/l-(a) kapsamında bildirilmiş olan hizmetlerinin geçersiz sayılarak 4/l-(b) kapsamında sigortalılığa aktarılması noktasında düğümlendiği tespit edilmiştir.
17. Başvuru konusunun temelini oluşturan, aynı anda birden fazla sigortalılık statüsü kapsamında çalışılan süreler (çakışan sigortalılık statüleri) hakkında hangi statünün geçerli kabul edileceğine ilişkin mevzuata bakıldığında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce çakışan sigortalılık statülerinden hangilerinin geçerli kabul edileceği hususunda açık bir yasal düzenlemeye gidilmediği, meselenin ikincil mevzuat düzenlemelerinde ele alındığı görülmektedir. Sosyal
Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü Tahsisler Dairesi Başkanlığının 14/10/1998 tarih ve 12-
89 sayılı Genelgesinin “B- Hizmet isteme ve Bildirme işlemleri” başlıklı bölümünün on
numaralı kısmında, hizmetlerin toplanması ve birleştirilmesine ilişkin işlemlerin, 01/11/1998 tarihinden itibaren ilgili protokol hükümlerine göre; 01/11/1998 tarihten önce başlatılan hizmet toplama ve birleştirme işlemlerinin ise eski uygulamaya göre sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi ile Bu Kurumlar Arasındaki Diğer İşlemlere İlişkin Protokolün “Hizmet Çakışmaları” başlıklı
10 uncu maddesinde, Sosyal Sigortalar Kurumu ile Bağ-Kur arasındaki hizmet çakışmalarında
ilgili kanunlarda aksine bir hüküm olmadığı takdirde önce başlayan hizmetin geçtiği kurumdaki sigortalılık sona ermedikçe diğer kurumdaki sigortalılığın geçerli sayılmayacağı düzenlenmiştir. Sigorta İşlemleri ve Primler Daire Başkanlığının 09/02/1993 tarih ve 16-60 sayılı Şirket Ortakları konulu genelgesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre sigortalı olanların, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak oldukları takdirde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kura tabi tutulmayacakları düzenlenmiştir.
18. Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun
“Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının 4/1-(a) ve 4/1-(b) sigortalılık statüleri ile 4/1-(c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle 4/1-(c) kapsamında, 4/1(a) ve 4/1-(b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde 4/1-(a) kapsamında sigortalı sayılacağı; anılan maddenin ikinci fıkrasında, 4/1(b) kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4/1-(a)
kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği; anılan maddenin beşinci fıkrasında ise sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda ödenen primlerin birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edileceği hükme bağlanmıştır.
19. Nitekim 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmuş; Anayasa
Mahkemesi itirazın reddine karar vermiştir (AYM, E: 2019/20, K: 2019/95, T: 25/12/2019). Söz konusu kararda; 19.1. Devletin sosyal güvenlik sistemini aktüeryal dengeleri gözetmek suretiyle bilimsel verilere göre belirlemesi, makro planda aktüeryal dengenin bozulmasını önleyecek ve belirsizliklerden koruyacak şekilde sistemi kurmasının ve buna göre gerekli yasal düzenlemeleri yapmasının sosyal güvenlik alanındaki pozitif yükümlülüklerinin bir gereği olduğu, aksi takdirde sosyal güvenlik sisteminin -bütün sigortalıların durumlarını olumsuz etkileyecek şekilde- sürdürülemez bir duruma gelebileceği; 19.2. Bu anlamda -anayasal ilkelere aykırı olmamak kaydıyla- birden fazla sigortalılık statüsünün birleşmesi hâlinde hangisine geçerlilik verileceğini belirleme konusunda kanun koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu, nitekim kanun koyucunun sigortalının 4/1-(a) ve 4/1(b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinin birleşmesi hâlinde 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığa üstünlük tanıyarak sigortalı lehine bir düzenleme yaptığı, 19.3. Bununla birlikte itiraz konusu kuralla, hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan limited şirket ortaklarının kendilerine ait veya ortağı oldukları işyerlerinden dolayı 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceklerini düzenlenmek suretiyle bu kişilerin genel kuraldan istisna tutulduğu, bu durumda ise Kanunun 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince sigortalının (a) bendi kapsamında ödediği prim bulunması durumunda ödenen bu primlerin, esas alınan (b) bendi sigortalılık hâli için ödenmiş ve esas alınan bu sigortalılık hâlinde geçmiş kabul edildiği, 19.4. Kanun koyucunun sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etmek amacıyla ihtiyaç duyduğu tedbirleri alma konusunda geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu, kurala konu istisnanın Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamında olan sigortalıların (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsüne girebilmek için kendilerine ait veya ortağı oldukları limited şirketlerde gerçek durumu yansıtmayan hizmet akdi yapmalarına, dolayısıyla haksız menfaat teminlerine engel olmak amacıyla öngörüldüğü, bu itibarla itiraz konusu kuralın, kişilerin sigortalılık statüsünü ortadan kaldırmaya veya kişileri sosyal sigortadan mahrum bırakmaya yönelik olmadığı ve anılan çerçevede sosyal güvenlik hakkını ihlal eden bir yönünün bulunmadığı, 19.5. Kanun önünde eşitlik ilkesi açısından değerlendirildiğinde ise, 4/1-(b) kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla birlikte 4/1-(a) bendi kapsamında hizmet akdiyle bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar ile 4/1-(b) bendi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ve ortak oldukları limited şirket tarafından 4/1-(a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalıştırılanların karşılaştırma yapılabilecek şekilde benzer durumda oldukları kabul edilebileceğinden itiraz konusu kuralla bunlar arasında bir farklılık yaratıldığının söylenebileceği, ancak eşitlik ilkesinin gereği olarak karşılaştırma yapılabilecek şekilde benzer durumda olanlar arasından bir kısmı lehine getirilen farklı düzenlemenin kişilere bir ayrıcalık tanınması niteliğinde kabul edilmesi için nesnel ve makul bir temele dayanmaması gerektiği, itiraz konusu kuralın sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde sürdürülebilmesini sağlamak için uygulamada ortaya çıkabilecek haksız menfaat teminlerini önlemeyi amaçladığı, kanun koyucunun devletin sosyal güvenlik ihtiyaçları çerçevesinde bu hizmetin daha iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamaya yönelik olarak limited şirket ortaklarının kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri yönünde düzenlemeler öngörmesinin nesnel ve makul bir nedene dayanmadığının söylenemeyeceği, bu bağlamda itiraz konusu kuralın sosyal güvenlik hakkıyla bağlantılı olarak eşitlik ilkesine de aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, belirtilmektedir.
20. Diğer taraftan çakışan sigortalılık hallerine yönelik olarak, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önceki olaylara dayanmakla beraber Kanunun yürürlük tarihinden sonra yapılmış tespitler üzerine tesis edilecek işlemler, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı 2013/11 sayılı
Genelgesinde birden fazla başlık altında ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Genelgede her iki sigortalılık niteliğini 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden öncesinde taşıyor olmak koşulu ile ortak oldukları işyerlerindeki 4/1-(a) sigortalılıkları işyerine ortak olmadan önce başlayanların 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirlenmiştir.
21. Somut olayda başvuranın kurucu ortak olduğu gün sigortalı bildirilmeye başlandığı, 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin açık hükmü karşısında Ekim 2008 itibarıyla zaten ortak olduğu işyerinden 4/1-(a)’lı olmasına imkân bulunmadığı gibi, kurucu ortak olduğu gün sigortalı bildirilmeye başlanması nedeniyle gerek 16-60 genelge gerekse 2013/11 genelge kapsamında olmadığı, dolayısıyla 4/1-(a) hizmetlerinin geçerli kabul edilemeyeceği, bununla birlikte 5510/53 beşinci fıkrası gereği 4/1-(a) statüden bildirilen hizmetlerinin 4/1-(b)
statüsünde geçmiş kabul edilmesi gerektiği, bu çerçevede adına bildirilmiş primlerin 4/1-(b)
statüsünde değerlendirilmesi gerektiği, nitekim idarece 2014/28 genelge kapsamında başvuran adına bildirilen primlerin karşıladığı sürenin 4/1-(b) statüsüne aktarma işleminin yapıldığı anlaşılmaktadır.
22. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın kurucu ortak olduğu işyerinde 29/11/2007-12/12/2012 tarihleri arasında geçen 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının iptal edilerek 4/1-(a) kapsamında ödenen primlerinin (b) bendi sigortalılık hali için ödenmiş kabul edilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi