|
ÖZET: Başvurucu, Spor Toto Teşkilat Başkanlığı’nda bayi kontrolörü olarak görev yaparken, hukuka aykırı bir şekilde büro memuru olarak atanmasının esaslı bir iş değişikliği oluşturduğunu iddia etmektedir. Başvuru, 05/05/2022 tarihinde yapılmış olup, başvurucu, görev tazminatı alacaklarının ödenmemesi nedeniyle İş Mahkemesi’nde dava açma sürecine girmiştir. İdare, başvurucunun memur kadrosuna atanmasının yasal çerçevede gerçekleştirildiğini savunmakta, ancak başvurucunun bu değişikliğin işin niteliğinde esaslı bir değişiklik oluşturduğunu belirttiği anlaşılmaktadır.
İdarenin açıklamalarına göre, başvurucunun görev unvanı değişikliği, Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Personel Yönetmeliği çerçevesinde yapılmış ve bu işlem, işin gereklilikleri doğrultusunda gerçekleştirilmiştir. Ancak, başvurucunun çalışma koşullarında meydana gelen değişikliklerin, hukuki açıdan esaslı bir iş değişikliği niteliğinde olup olmadığı konusunda tereddütler bulunmaktadır. Yargıtay kararları doğrultusunda, işçinin menfaatine zarar verecek bir durumun söz konusu olduğu tespit edilmiştir. Sonuç olarak, başvurucunun bayi kontrolörlüğünden büro memurluğuna geçişinin, 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olarak esaslı bir iş değişikliği oluşturduğu değerlendirilmiş ve bu nedenle idareye tavsiyede bulunulmuştur. İdarenin, bu karar doğrultusunda gerekli işlemleri 30 gün içinde bildirmesi zorunludur. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/14308-S.22.21896
BAŞVURU NO : 2022/6574
KARAR TARİHİ : 02/11/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
SPOR TOTO TEŞKİLAT BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Kurumumuza vekili aracılığıyla başvuruda bulunan başvurucu, bayi kontrolörü olarak görev yaparken büro memuru olarak görevlendirilmesi işleminin esaslı iş değişikliği niteliğinde olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı iddiasında bulunmaktadır.
BAŞVURU TARİHİ : 05/05/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza müvekkili (TCKN: ) adına başvuruda bulunan Vekil
Av. ; müvekkilinin işe girdği tarihinden itibaren dava tarihine kadar “bayi kontrolü” unvanıyla sendikalı kamu işçisi olarak görev yaptığını; tüm çalışma döneminde yürürlükte olan toplu iş sözleşmelerinin “görev tazminatı ve baskı primi” başlıklı maddesinde düzenlenen görev tazminatı alacağının idare tarafından 15/06/2019 tarihinden sonra ödenmemesi nedeniyle, idare aleyhine İş
Mahkemesi’nde dava açılması için zorunlu arabuluculuk sürecine başvurduklarını; uzlaşı sağlanamadığını; bunun üzerine, İş Mahkemesi’ne bayi kontrolörlüğü görev tazminatının tahsili amacıyla alacak davası açıldığını, ancak, arabuluculuk görüşmelerinin yapıldığı gün sayılı makam Oluru ve 24/12/2021 tarihli
Yönetim Kurulu Kararı ile görev tazminatı ödememek amacıyla hiçbir somut gerekçeye yer vermeden, hukuk devleti ve kanuni idare ilkesi gözetilmeden müvekkilinin memur statüsüne geçirildiği işlemin tesis
edildiğini, ilgi atama kararının yazılı olarak tebliğ edilmediğini, e-posta yoluyla bildirildiğini, müvekkilinin 01/01/2022 tarihinden itibaren bayi kontrolörü olarak değil memur olarak görev yaptığını; söz konusu işlemin açıkça hukuka aykırı olduğunu iddia etmekte ve müvekkilinin tekrar “bayi kontrolörü” unvanına atama işleminin gerçekleştirilmesi talebinde bulunmaktadır.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca, verilecek karara esas olmak üzere başvuru belgesinde yer alan iddiaların doğruluğunun tespiti ve eğer mümkünse ilgili idare ile başvurucu arasında muhtemel bir dostane çözümün tesisi amacı ile
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu hükümleri uyarınca inceleme ve araştırma
gerçekleştirilmiştir. Şikayet edilen idareden konuya ilişkin ayrıntılı bilgi belge talep edilmiştir. Gençlik ve
Spor Bakanlığı Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından gönderilen 30/06//2022 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvurucunun iş mevzuatı kapsamında istihdam edildiği, bayi kontrolü unvanıyla çalışmakta iken 1/1/2022 tarihi itibarıyla memur kadrosuna atamasının yapıldığını, bayi kontrolü unvanlı personel ile memur unvanlı personel arasında yapılan iş ve kadro ücreti bakımından bir fark bulunmamakla beraber bayi kontrolörlerinin, bayi denetim ve kontrolleri için belirli periyotlarla görevlendirildikleri ve ayrıca toplu iş sözleşmesinin Teşkilat Başkanlığına verdiği yetki doğrultusunda fiilen nbayi denetiminde bulunmaları durumunda bayi kontrolörlerine görev tazminatı ödendiği,
2.2. 26/1/1994 tarihli ve 21830 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Personel
Yönetmeliğinin 26/1/a maddesinde Teşkilat Başkanı tarafından personelin teşkilat içerisinde bir göreve nakledebileceği, Hizmet Sözleşmesinin 3’üncü maddesinde, personelin idare tarafından yapılan her türlü tasarrufları peşinen kabul ettiği, 6’ncı maddesinde ise, personelin her ne kadar hizmet sözleşmesi ile
Teşkilatta Bayi Kontrolorü olarak hizmete alınmakta ise de işyerinin husususiyetine göre işveren veya vekilinin değişiklik tasarrufunu peşinen kabul etmiş sayılacağına ilişkin hüküm ile Teşkilat Başkanlığına tanınan yetki doğrultusunda, teşkilat Başkanlığının değişen ve gelişen iş hacmi göz önüne alınarak başvurucunun memur kadrosuna atamasının yapıldığı,
2.3. Başvuruya konu işlemle ilgili olarak Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 12/2/2013 tarihli ve 2013/1704 E.
-2013/2825 K. sayılı ilamında ise, işverence işçi tarfından verilen değişiklik yapma yetkisine dayanılarak iş sözleşmesinde değişiklik yapılması 4857 sayılı Kanunun 22’nci maddesine aykırı olacak şekilde çalışma koşullarının değiştirildiği şeklinde değiştirilemeyeceği, işveren tarafından sınıf ve unvan değişikliğine bağlı olarak ücretin düşürülmesi dışında ayrıca ücrette bir indirime gidilmediği de göz önünde bulundurulduğunda davacı lehine fark ücretine hükmedilemeyeceği hususunun belirtildiği; hizmet sözleşmesi ile Teşkilat Başkanlığına verilen değişiklik yapma yetkis dahilinde söz konusu işlemin gerçekleştirildiği,
2.4. İlgili mevzuat, hizmet sözleşmesi ve Yargıtay kararı kapsamında söz konusu işlemin hukuka ve usulune uygun yapıldığını; başvurucunun sözleşmede esaslı değişiklik yapıldığı iddiasının görev tazminatının tahsilatı amacıyla arabuluculuk görüşmelerinin yapıldığı gün görev tazminatının ödenmemesi amacıyla memur kadrosuna geçirildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı; diğer taraftan, konuyla ilgili arabuluculuğa başvurupdava açanlardan kadrosu değiştirilmeyen personelin bulunmadığı,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “[…]
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler […]” hükmüne,
4. 14/6/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne,
5. Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinde; Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. 4/d maddesi; İşçiler: (Değişik birinci cümle: 4/4/2007 – 5620/4 md.) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu
Kanun hükümleri uygulanmaz”.
6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun; “Kurumca verilecek idarî para cezaları” başlıklı 102 nci maddesinin 1 fıkrasının (n) bendinde; (15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı
Kanunun 76 ncı maddesiyle bu bendin 1/1/2018 tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.)
“Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda aşağıda belirtilen fiiller için idari para cezası öngörülmüş olsa dahi ayrıca bu Kanunun;…..n) (Ek: 15/7/2016-6728/51 md.) Muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde, sigortalıların işyerlerinde fiilen yaptıkları işe uygun meslek adı ve kodunu, gerçeğe aykırı bildiren her bir işyeri için aylık asgari ücreti geçmemek üzere meslek adı ve kodu gerçeğe aykırı bildirilen sigortalı başına asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmüne,
7. 4857 sayılı İş Kanununun:
7.1. “Türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi” başlıklı 9’uncu maddesinde; Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler. […].”
7.2.“Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. […]” hükmüne,
7.3. “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesinde: “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda
17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını
her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmüne,
8. Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin;
8.1. “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, kamu kurum ve kuruluşlarına, iş kanunları hükümlerine göre çalıştırılmak üzere, sürekli veya geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
8.2. “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin f bendinde; “(Ek:RG-9/11/2018-30590-C.K.-322/1 md.)(3)
Kariyer meslek: Kamu kurum ve kuruluşlarında, özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutulan müfettiş, kontrolör, denetmen, denetçi ve uzman gibi mesleklere ilişkin işgücü taleplerini, ifade eder.
9. Türk Borçlar Kanununun “Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27’nci maddesinde; “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”
10. Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Personel Yönetmeliğinin 26’ncı maddesinde; “[…] a)(Değişik ibare:RG-2/7/2010-27629) Teşkilat Başkanı, iş ve hizmet gereği olarak personeli (Değişik ibare:RG-2/7/2010-27629) Teşkilat içinde bir göreve nakledebileceği gibi, talep halinde bütün özlük hakları saklı kalmak kaydıyla (Değişik ibare:RG-2/7/2010-27629) Genel Müdürlük ve spor federasyonları emrinde de çalıştırabilir.”
11. Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumluluk Yönetmeliğinin;
11.1. Bayi Kontrolörlüğü ve Şube Müdürlüğü başlıklı 19’uncu maddesinde; “(1) Bayi Kontrolörlüğü
Şube Müdürlüğünün görevleri şunlardır:
a) (Değişik:RG-13/7/2019-30830) Bayilik Teşkilatının mevzuata uygun ve düzenli şekilde işlemesi için gerekli olan veya Teşkilat Başkanı tarafından istenecek denetim ve kontrolleri yapmak, b) Bayileri kontrol ederek mevzuata aykırı faaliyette bulunanlar hakkında gerekli raporları tutmak ve
Teşkilat Başkanına sunmak, c) Mevzuata aykırı müşterek ve sabit ihtimalli bahis oynatan kişileri tespit ederek Teşkilat Başkanına bildirmek, ç) (Değişik:RG-13/7/2019-30830) Teşkilat Başkanlığı ve faaliyetlerine ilişkin olarak bayilere gerekli eğitimi vermek ve Teşkilat Başkanlığı ile bayiler arasında iletişimi sağlamak, d) Şube Müdürlüğü ile ilgili tahakkuk memurluğu yapmak, e) Teşkilat Başkanı tarafından verilecek diğer görevleri yapmak.
(3) Bayi kontrolörleri, Şube Müdürlüğünün teklifi ve Teşkilat Başkanlığının onayı ile görevlendirilir.
(4) (Değişik:RG-13/7/2019-30830) Yapılan denetim ve kontroller sonucunda ilgili mevzuat ve bayilik sözleşmesine aykırı olarak tespit edilen hususlar ve öneriler bir rapor haline getirilerek gereği yapılmak üzere ilgili şube müdürlüğüne gönderilir. […].”
12. Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Toto Teşkilat Başkanlığı ve Bağlı İşyerlerinin Üyesi Bulunduğu
Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Büro, Eğitim ve Güzel
Sanatlar, Ticaret ve Kooperatif İşçileri Sendikası (ÖZ-BÜRO İŞ) arasında imzalanan ve 01/03/202128/02/20203 tarihleri arasında yürürlükte bulunan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin “Görev Tazminatı ve Baskı Primi” Başlıklı 34’üncümaddesinde; “Başkanlık işyerlerinde çalışan unvanlı personele (Başkan
Yardımcıları, Teşkilat Müdürü, Başmüşavir ve Müşavirler, Avukatlar, Şube Müdürleri, Bilgisayer
Mühendisleri, Servis Şefleri ve Bayi Kontrolörleri) verilecek görev tazminatları Spor Toto Teşkilat
Başkanlığı Yönetim Kurulu tarafından belirlenir. […].”
Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
13. Başvuru dilekçesinde yer verilen iddialar, Spor Toto Teşkilat Başkanlığı’ndan temin edilen bilgi, belge ve değerlendirme ile diğer tespitler çerçevesinde, gerekçe bölümünde açıklandığı şekilde hazırlanan
“Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvurucu, müvekkilinin 01/08/2007 tarihinden itibaren “bayi kontrolörü” unvanıyla sendikalı kamu işçisi olarak 01/01/2022 tarihine kadar görev yaparken; “görev tazminatı ve baskı primi” başlıklı maddesinde düzenlenen görev tazminatı alacağının idare tarafından 15/06/2019 tarihinden sonra ödenmemesi nedeniyle, idare aleyhine İş Mahkemesi’nde 24/12/2021 tarihinde alacak davası açılması üzerine arabuluculuk görüşmelerinin yapıldığı gün sayılı makam Oluru ve 24/12/2021 tarihli Yönetim
Kurulu Kararı ile görev tazminatı ödememek amacıyla hiçbir somut gerekçeye yer vermeden, müvekkilinin memur kadrosuna geçirildiği işlemin tesis edildiğini, müvekkilinin 01/01/2022 tarihinden itibaren bayi
kontrolörü olarak değil memur olarak görev yaptığını; söz konusu işlemin açıkça hukuka aykırı olduğunu iddia ederek müvekkilinin tekrar “bayi kontrolörü” unvanına atama işleminin gerçekleştirilmesi talebinde bulunmaktadır.
15. İdare tarafından, Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Personel Yönetmeliğinin 26’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde Teşkilat Başkanı tarafından personelin teşkilat içerisinde bir göreve nakledebileceği, Hizmet Sözleşmesinin 3’üncü maddesinde, personelin idare tarafından yapılan her türlü tasarrufları peşinen kabul ettiği, 6’ncı maddesinde ise, personelin her ne kadar hizmet sözleşmesi ile Teşkilatta Bayi Kontrolorü olarak hizmete alınmakta ise de işyerinin husususiyetine göre işveren veya vekilinin değişiklik tasarrufunu peşinen kabul etmiş sayılacağına ilişkin hüküm ile Teşkilat Başkanlığına tanınan yetki doğrultusunda, Teşkilat Başkanlığının değişen ve gelişen iş hacmi göz önüne alınarak memur kadrosuna atamasının yapıldığı işlemin hukuka uygun olduğu; başvurucunun sözleşmede esaslı değişiklik yapıldığı iddiasının görev tazminatının tahsilatı amacıyla arabuluculuk görüşmelerinin yapıldığı gün görev tazminatının ödenmemesi amacıyla memur kadrosuna geçirildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı açıklamalarının yapıldığı görülmektedir.
16. Öncelikle belirtilmesi gerekir ki, her ne kadar Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Personel Şube Müdürü imzalı 03/01/2022 tarih ve sayılı yazıda “Makamın 14/12/2021 tarihli ve sayılı Olurları ve
Yönetim Kurulunun 30/12/2021 tarihli ve sayılı kararı ile 1/1/2022 tarihinden geçerli olmak üzere memur kadrosuna atanmanız uygun görülmüştür. […]” şeklinde bir ifade ile başvurucunun görev yerinin değiştirildiği bildiriminde bulunulduğu görülmekte ise de 01/08/2007 tarihinden itibaren “bayi kontrolörü” unvanıyla zaten 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4’üncü maddesinin (d) bendi kapsamında 4857 sayılı
İş Kanununa tabi olarak sürekli işçi kadrosunda istihdam edilen başvurucunun büro memuru olarak yine aynı kapsamda 4857 sayılı Kanuna tabi olarak sürekli işçi kadrosunda çalışmaya devam ettiği; diğer bir ifadeyle, idare tarafından her ne kadar başvurucunun memur kadrosuna atamasının yapıldığı ifade edilse de başvurucunun Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (d) bendi kapsamında büro memuru olarak unvanının değiştirildiği işlemin 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (a) bendinde düzenlenen memur statüsüne atama işlemi olarak değil görev yerinin değişirilmesi işlemi olarak ifade etmenin yerinde bir hukuki nitelendirme olacağı değerlendirilmektedir.
17. Bu noktada, başvuruya konu uyuşmazlığın, başvurucunun 01/08/2007 tarihinden itibaren “bayi kontrolörü” unvanıyla sendikalı kamu işçisi olarak 01/01/2022 tarihine kadar görev yaparken 24/12/2021 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile memur kadrosuna geçirildiği işlemin 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen hüküm gereği esaslı iş değişikliği niteliğinde olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
18. Dolayısıyla başvuru konusunun incelenmesi sürecinde Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Toto Teşkilat
Başkanlığında “bayi kontrolörü” ve “büro memuru” olarak istihdam edilen çalışanların hangi kapsamda görev yaptıkları hususunun öncelikle tespit edilmesi gerekmektedir.
19. Bu bağlamda, Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Personel Yönetmeliği kapsamında, Başkanlık personelinin,
1475 sayılı İş Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında istihdam edilen personel ile ücret ve diğer mali
sosyal hakları yıllık bütçe ile belirlenen toplu iş sözleşmesi hükümleri kapsamı dışında kalan ve belirli ya da belirsiz süreli hizmet sözleşmesi ile istihdam edilen personeli ifade ettiği; bayi kontrolörü ve şef olarak atanmak için en az lise veya dengi okul mezunu olmak ve en az teşkilat başkanlığında bir yıl hizmeti bulunmak şartları arandığı; yardımcı hizmet personeli olarak işe alınacakların ise en az ilköğretim ve sınıfına göre lise mezunu olma şartı arandığı anlaşılmaktadır.
20. Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumluluk Yönetmeliğinde düzenlenen bayi kontrolörlüğü şube müdürlüğünün görev ve yetkileri incelendiğinde, bayileri kontrol ederek mevzuata aykırı faaliyette bulunanlar hakkında gerekli raporları tutmak, mevzuata aykırı müşterek ve sabit ihtimalli bahis oynatan kişileri tespit ederek Teşkilat Başkanına bildirmek, Teşkilat Başkanlığı ve faaliyetlerine ilişkin olarak bayilere gerekli eğitimi vermek ve Teşkilat Başkanlığı ile bayiler arasında iletişimi sağlamak, Şube Müdürlüğü ile ilgili tahakkuk memurluğu yapmak gibi şube müdürlüğü tarafından verilen hizmetlerin bayi kontrolörleri aracılığıyla yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, kontrolörlerin yapmış oldukları denetim ve kontroller sonucunda ilgili mevzuat ve bayilik sözleşmesine aykırı olarak tespit edilen hususlar ve önerilerin bir rapor haline getirilerek gereği yapılmak üzere ilgili şube müdürlüğüne iletildiği; diğer bir ifadeyle, Teşkilat Başkanlığının spora dayalı bahis ve şans oyunlarına yönelik mevzuata aykırı iş ve eylemlerin önlenmesi için gerekli denetimleri yapmak ve tedbirleri almak amaçlarına ilişkin görev ve sorumlulukların bayi kontrolörlüğü şube müdürlüğü kontrolörleri tarafından yerine getirildiği görülmektedir.
21. Bununla birlikte, Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Toto Teşkilat Başkanlığı ve Bağlı İşyerlerinin Üyesi
Bulunduğu TÜHİS ile ÖZ-BÜRO İŞ arasında imzalanan ve 01/03/2021- 28/02/20203 tarihleri arasında yürürlükte bulunan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin “Görev Tazminatı ve Baskı Primi” Başlıklı 34’üncü maddesinde bayi kontrolörlerinin Spor Toto Teşkilat Başkanlığında çalışan başkan yardımcıları, teşkilat müdürü, başmüşavir ve müşavirler, avukatlar, şube müdürleri, bilgisayar mühendisleri, servis şefleri gibi unvanlı personel arasında sayıldığı görülmektedir.
22. Diğer taraftan, Türkiye İş Kurumunun web sitesinde yayımlanan Türk Meslekler Sözlüğü Meslek
Bilgilerinde 4110.03 meslek kodlu “Büro memuru (Genel)”nun görevleri incelendiğinde, postadan gelen evrakı inceleyip ayrımak, yazışma ve diğer belgeleri dosyalamak, bilgi almak veya vermek için telefon konuşmaları yapmak, başvuru sahiplerini kabul edip görüşerek randevular tespit emek, gerekli bilgileri toplayarak gönderilecek yazıları hazırlayıp göndermek vb. gibi büronun niteliğine ve büyüklüğüne göre değişen çeşitli büro işlerini yapan kişiye büro memuru denildiği hususunun ifade edildiği anlaşılmaktadır.
23. Ayrıca, Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumluluk Yönetmeliğinin “Göreve
Atanacaklarda Aranılan Genel ve Özel Şartlar” başlıklı maddenin hükümlerinden Teşkilat Başkanı da dahil tüm personelin 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak görev yaptığı ve personelin belirli şartlara sahip olmak ve belirli yıllar Başkanlıkta hizmet etmiş olmak koşuluyla teşkilat başkan yardımcısı, teşkilat müdürü, şube müdürü, bayi kontrolörü ve şef olarak atanabileceği anlaşılmaktadır. Ancak, söz konusu atamanın personelin kurum içi görev değişikliğine imkan tanıyan özel bir düzenleme sonucu yapılabildiği anlaşılmaktadır.
24. Bununla birlikte; elbette ki işveren iş hukukunun doğası gereği sahip olduğu yönetim hakkı çerçevesinde, işin nerede nasıl ne zaman, hangi sıraya göre yürütüleceğini ve işyerinin düzeni ve güvenliğine ilişkin tek taraflı kurallar koyabilme, düzenlemeler getirebilme yetkisine sahiptir. Dolayısıyla, çalışma koşullarındaki değişiklik yapabilme yetkisi de işverenin yönetim hakkı ile ilgili doğrudan ilgili olup; Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Personel Yönetmeliğinde düzenlenen Teşkilat Başkanı tarafından personelin teşkilat içerisinde bir göreve nakledilebileceğine ilişkin hüküm ile işverenin yönetim hakkı bulunduğu; yani işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapılabileceği anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, işverenin yönetim hakkı çerçevesinde kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarında esaslı
değişiklik olarak nitelendirilmeyecektir. Ancak bu noktada önemle belirtilmesi gereken konu, gerek Türk
Borçlar Kanunu gerekse de 4857 sayılı İş Kanunu amir hükümlerine göre işveren sahip olduğu yönetim hakkını ve yetkisini keyfiliğe kaçmadan, emredici hukuk kurallarına aykırı bir şekilde kullanmamalıdır.
25. Diğer taraftan, yapılan işin niteliğinde esas değişiklik kavramında Yargıtay kararlarında temel kuralın; işverenin işçiyi daha düşük nitelikte başka bir işe veremeyeceğidir ki ölçüt olarak işç inin değ iş iklikten ö nce ve sonraki durumu karş ılaş tırılarak, iş ç inin menfaati aç ısından zararına olan bir durum saptanırsa bu
̆ ̆ ̆ ̆ ̈ ̈ ̈ ̈ degiş ikligin esaslı degiş iklik oldugu kabul edilmektedir. Yargıtay’a gore; işçinin şoforluk iş inden ç op toplama işine verilmesi (Y9HD, 02.05.2006, 2005/34148, 2006/12415), atölyede hızarcı olarak ç alış an iş ç iden ç atı tamir iş inin istenmesi (Y9HD, 02.06.1997, 5567/10579), park ve bahç eler mü dü rlü ğ ü nden bulaşıkçılığ a verilmesi (Y9HD, 13.01.1997, 1996/16268, 1997/38), daha ö nce gü ndü z çalış ırken gece iş ine verilmesi (Y9HD, 03.07.1996, 3709/15314), epilepsi hastalığı olan bir işçinin inşaat iş ine verilmesi, iş ç inin
̆ ̆ ̆ daha agır ve vardiyalı bir işe verilmesi (Y9HD, 21.12.2005, 14209/40453) esaslı degiş iklik niteligindedir.
(Kararlar için bkz. Alpagut, Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi, s.106, aynı yöndeki görüş için bkz.
Süzek, Değişiklik Feshi, s.13).
26. Bu noktada, başvurucunun bayi kontrolörlüğünden büro memurluğuna görevlendirildiği işlemin işin niteliğinde esas değişikliğe neden olup olmadığı hususunun tespit edilmesi gerekmektedir ki, idare tarafından her ne kadar bayi kontrolörü unvanlı personel ile memur unvanlı personel arasında yapılan iş ve kadro ücreti bakımından bir fark bulunmadığı iddia edilmiş olsa da Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumluluk Yönetmeliğinde Teşkilat Başkanlığının spora dayalı bahis ve şans oyunlarına yönelik mevzuata aykırı iş ve eylemlerin önlenmesi için gerekli denetimleri yapmak ve tedbirleri almak esas amaçlarına ilişkin görev ve sorumlulukların bayi kontrolörlüğü şube müdürlüğü kontrolörleri tarafından yerine getirildiği; bununla birlikte yürürlükteki toplu iş sözleşmesinin Teşkilat Başkanlığına verdiği yetki doğrultusunda fiilen bayi denetiminde bulunmaları durumunda unvanlı personel olarak nitelendirilen bayi kontrolörlerine görev tazminatı ödendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla, başvurucunun görev değ isikliğinden ö nce ve sonraki durumu arasında gerek yapılan işin niteliği gerekse de
̧ başvurucuya ödenen görev tazminatı, mali hakları açısından başvurucunun zararına bir durum oluştuğu ve başvurucunun bayi kontrolörlüğünden büro memurluğuna görevlendirildiği işlemin işin niteliğinde esas değişikliğe neden olduğu anlaşılmaktadır.
27. Diğer taraftan her ne kadar, Hizmet Sözleşmesinin 3’üncü maddesinde, personelin idare tarafından yapılan her türlü tasarrufları peşinen kabul ettiği, 6’ncı maddesinde ise, personelin hizmet sözleşmesi ile
Teşkilatta Bayi Kontrolorü olarak hizmete alındığı; ancak işyerinin husususiyetine göre işveren veya vekilinin değişiklik tasarrufunu peşinen kabul etmiş sayılacağı hususları görev ve unvan değişikliğinin gerekçesi olarak idare tarafından sunulmuş olsa da, Türk Borçlar Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunun amir hükümlerine göre tarafların sözleşmenin içeriğini belirleyebilme serbestliğine belirli sınırlamalar getirildiği görülmektedir. Buna göre iş sözleşmesinin içeriği, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamalıdır.
Halbuki, idare tarafından Kurumumuza iletilen İş Sözleşmesi hükümleri gerekçe gösterilerek ve 4857 sayılı
Kanuna uygun olmayan bir şekilde esaslı iş değişikliği niteliğinde gerçekleştirildiği tespit edilen görev ve unvan değişikliği işlemi sonucunda işçinin aleyhine oluşan bir durum oluşması nedeniyle ilgili hükmün
Türk Borçlar Kanunu amir hükmü nedeniyle geçersiz olduğu değerlendirilmektedir.
28. Başvurucunun iddiaları, idarenin açıklamaları ve ilgili mevzuat çerçevesinde yapılan değerlendirme neticesinde; 01/08/2007 tarihinden itibaren “bayi kontrolörü” unvanıyla sendikalı kamu işçisi olarak 01/01/2022 tarihine kadar görev yaparken 14/12/2021 tarihli Makam Oluru ve 30/12/2022 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile büro memuru olarak görevlendirilen başvurucu hakkında yapılan işlemin
4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen hüküm gereği esaslı iş değişikliği niteliğinde olduğu
değerlendirildiğinden, yapılan işlemin hukuka uygun tesis edilmediği, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
29. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
29.1.İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, dolayısıyla, İdarenin, ‘makul sürede karar verme’ ilkesine uygun davrandığı,
29.2. Diğer taraftan önemle vurgulamak gerekir ki; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesinde kastedilen esaslı değişiklik halleri, iş ilişkisinde ortaya çıkan gereklilikler nedeniyle işverenin yönetim hakkının dışında kalan değişikliklerdir. Ancak kuşkusuz işverenin yönetim hakkında olduğu gibi işin niteliğinde yapılan esaslı değişiklik işlemlerinin de işveren tarafından dü rü stlü k kuralına uygun biç imde kullanılması gerekmektedir. Bayi kontrolörü kadrosunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi imzalanan ve 01/08/2007 tarihinde işe başladığı tespit edilen başvurucuya tüm çalışma döneminde yürürlükte olan toplu iş sözleşmelerinin “görev tazminatı ve baskı primi” başlıklı maddesinde düzenlenen görev tazminatı alacağının Mayıs-2019 tarihine kadar ödenirken 15/Haziran/2019 tarihinden sonra ödenmemesi nedeniyle başvurucu tarafından 24/12/2021 tarihinde Ankara 68. İş Mahkemesine bayi kontrolörlüğü görev tazminatı alacaklarının tahsili davası açıldığı; 09-14/12/2021 tarihleri arasında taraflar arasında arabuluculuk sürecinin yürütüldüğü tespit edilmiştir. Dolayısıyla, başvurucunun bayi kontrolörlüğü görev tazminatı alacaklarının tahsili davası açtığı tarihlerde idare tarafından 14/12/2021 tarihli Makam Oluru ile başvurucunun görev yerinin değiştirilmesi işleminde “dürüstlük” kuralına uygun davranmadığı, tespit edilerek idarenin bundan sonra bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
30.14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 17’nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre, Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İş Mahkemelerine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; 01/08/2007 tarihinden itibaren “bayi kontrolörü” unvanıyla sendikalı kamu işçisi olarak 01/01/2022 tarihine kadar görev yaparken 14/12/2021 tarihli Makam Oluru ve 30/12/2021 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile büro memuru olarak görevlendirilen başvurucu hakkında yapılan işlemin 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen hüküm gereği esaslı iş değişikliği niteliğinde olduğu; idare tarafından başvurucunun fiilen başka bir hizmette çalıştırılmasına ilişkin zorunlu şartların oluştuğuna dair bir gerekçenin sunulamadığı; aksine bayi kontrolörlüğü görev tazminatı alacaklarına ilişkin taraflar arasında arabuluculuk sürecinin yürütüldüğü ve akabinde başvurucunun alacakların tahsili davası açtığı tarihlerde, idare tarafından 14/12/2021 tarihli Makam Oluru ile başvurucunun görev yerinin değiştirilmesi işleminde “dürüstlük” kuralına uygun davranılmadığı; bununla birlikte, işin niteliğinde esaslı değişiklik olması durumunda,
4857 sayılı İş Kanununun amir hükümlerinin dikkate alınması gerektiği hususlarında,
SPOR TOTO TEŞKİLAT BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Spor Toto
Teşkilat Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın, BAŞVURUCUYA ve SPOR TOTO TEŞKİLAT BAŞKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi