|
ÖZET: Bu karar, başvuranın bedelli askerlik sürecinde yaşadığı maaş kesintisi ile ilgilidir. Başvuran, askerliğe sevk tarihi ile askeri birliğe katılım tarihi arasındaki sürede (23-25/11/2019) ücretsiz izinli sayıldığını belirterek, bu süre zarfında ödenmeyen ücretinin iadesini talep etmiştir. İlgili mevzuat incelendiğinde, 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte, bedelli askerlik yapan aile hekimlerinin ücretsiz izinli sayılmasına dair bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir.
Ancak, başvuranın bu tarihler arasında fiilen görev yaptığı ve dolayısıyla ücret alması gerektiği sonucuna varılmıştır. İdarenin, başvuranın ücretsiz izinli sayılmasına dair yürürlükte olmayan mevzuata dayanarak işlem yapması, hukuka aykırı bulunmuştur. Sonuç olarak, başvuranın askerliğe sevk tarihi ile askeri birliğe katılım tarihi arasındaki sürede ödenmeyen ücretinin ödenmesi yönünde İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’ne tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, kamu denetçiliği ilkeleri çerçevesinde adaletin sağlanması adına önemli bir adım teşkil etmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/3901-S.21.6421
BAŞVURU NO : 2020/99046
KARAR TARİHİ : 11/03/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
Eksik ödenen maaş iadesi talebi hakkındadır.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 24/10/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle, Sultangazi İlçe Sağlık
Müdürlüğü Aile Sağlığı Merkezi Nolu Aile Hekimliği Biriminde aile hekimi olarak görev yaptığını, bedelli askerlik görevini ifa etmek üzere ücretsiz izne ayrıldığını, ücretsiz izninin 23/11/2019 tarihi itibariyle başlatılması nedeniyle Kasım 2019 ayından 8 gün, Aralık 2019 ayından 13 gün eksik ödeme yapıldığının tarafına tebliğ edildiğini, Kasım 2019 ayı için 3 (gün) fazla kesinti yapılması nedeniyle eksik hakkediş tahakkukunun iadesi için İstanbul İl Sağlık Müdürlüğüne başvuruda bulunduğunu, söz konusu başvurunun reddedildiğini, sevk tarihi ile askeri birliğe katılım tarihi arasındaki sürede mesai yapılmasının önünde engel bulunmadığını belirterek, eksik hakkediş tahakkukunun iadesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 29/11/2020 tarih ve E sayılı yazısı ve
eklerinde; Bakanlık Personel Hizmetleri Genel Müdürlüğü Personel Hizmetleri Başkanlığının 03/02/2010 tarih ve 29353 sayılı yazısında, “Muvazzaflık hizmet süresi Askerlik Şubelerince düzenlenen Askerlik Sevk Belgelerindeki sevk tarihi itibariyle başlamaktadır. Bu nedenle askerlik görevini ifa etmek üzere 657 Sayılı DMK’nun 108 inci maddesine göre aylıksız izin talebinde bulunan personelin askerlik sevk tarihinden l (bir) gün önce görevlerinden ayrılışlarının sağlanması gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği, bu bağlamda başvuranın ibraz etmiş olduğu askerlik sevk belgesine istinaden, sevk tarihi olan 23/11/2019 tarihi baz alınarak askerlik ayrılış onay işlemlerinin gerçekleştirildiği, başvuranın 25/11/2019 tarih ibareli dilekçesinde ayrılışını yaptığını belirtmesine karşın dilekçenin esasen 18/11/2019 tarihinde
Bakanlık kayıtlarına girdiği anlaşıldığından mezkur dilekçenin salahiyetine itibar edilemeyeceği, başvuranın 19 gün askerlik yaptığına ilişkin beyan ve itirazlarının 21 gün temel askerlik yapılmasına ilişkin Askerlik Kanunu İle Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair 26/07/2018 tarihli ve 7146 Sayılı
Kanunun geçici 55 inci maddesinde zikredilen kanuni düzenlemenin lafzına ve ruhuna uygun olmadığı, bedelli askerlik süresinin askerlik sevk belgesindeki sevk tarihinden başlamak üzere
21 gün olması gerektiği, 23/11/2019 tarihini baz alan 13/12/2019 tarih ve 34605 sayılı Valilik
Makam olurunun geçerli ve yerinde olduğu,
3) Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün 08/12/2020
tarih ve E. sayılı görüş yazısında; 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik
Kanunu’nun geçici 55 inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” ifadesine yer verildiği, bu itibarla; İdare ile sözleşme hukukuna tabi olarak çalışmakta olan aile hekimi unvanlı personelin, 23/11/2019 tarihinden itibaren askerlik süresince ücretsiz izinli sayılmasının söz konusu olduğu; başvuranın askere başladığı bu dönem zarfında çalıştığını belirttiği mevcut sürelere ilişkin olarak imzalanan sözleşme hükümlerinin esas alınması gerektiği,
4) Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün 09/02/2021 tarih ve E. sayılı
yazısında,
4.1) 26.06.2019 tarihli ve 30813 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren
Askeralma Kanunu’nun 63 üncü maddesiyle bedelli askerlikle ilgili geçici düzenlemelerin yer aldığı 21.06.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanununun yürürlükten kaldırıldığı, aynı tarihte yürürlüğe giren 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nda bedelli askerlik sürecindeki kişilerin idari izinli sayılacaklarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle 1111 sayılı Askerlik
Kanunu’nun Geçici 55 inci maddesine istinaden bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları ile ilgili düzenlemelerin yapıldığı yazının da yürürlükten kalktığı, bu tarihten sonra 7179 sayılı Kanun kapsamında bedelli askerlik yapacak olanlarla ilgili olarak söz konusu genel yazıya göre işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı,
4.2) 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında hizmet sözleşmesi imzalayarak görev
yapmaktayken 7179 sayılı Kanun kapsamında bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları çalışanlarının askerlik nedeniyle hizmet sözleşmelerinin usulüne uygun olarak sonlandırılması, fiilen en az altı ay aile hekimliği yaparak akabinde askerlik nedeniyle sözleşmesini fesheden ve askerlik dönüşü aile hekimliği yerleştirme işleminde bir defalık öncelik hakkına sahip olan aile hekimleri ile ilgili olarak Aile Hekimliği Uygulama
Yönetmeliği’nin 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında işlem tesis edilmesi hususunda 29.09.2020 tarih ve E. 1941 sayılı genel yazı ile 81 İl Sağlık Müdürlüğüne bilgilendirme yapıldığı, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve Aile Hekimliği Dairesi
Başkanlığı’nın yazısı neticesinde başvuranın bedelli askerlik görevini ifa etmesi durumunda ücretsiz izinli sayılamayacağı, askerlik nedeniyle hizmet sözleşmesinin feshedileceğinin aşikâr olduğu, bu nedenle başvuranın çalıştığı sürelerin hesaplanmasında sözleşmenin feshedildiği tarihin esas alınması gerektiği, İfade edilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
6) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
7) 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı mülga Askerlik Kanunu’nun;
7.1) 5 inci maddesinde, “Erbaş ve erler için muvazzaflık hizmeti süresi; Kara, Deniz, Hava
Kuvvetleri ile Jandarma Genel Komutanlığında on sekiz aydır. Bu sürenin, barışta, önce on beş aya ve bilahare on iki aya kadar indirilmesine, Silahlı Kuvvetlerin de ihtiyacı dikkate alınarak, Cumhurbaşkanınca karar verilebilir. (…) Bu hizmetler askerlik şubesinden sevk tarihinden başlar.”
7.2) Geçici 55 inci maddesinde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa
olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1994 tarihinden (bu tarih dâhil) önce doğan 1076 sayılı Kanun ile bu Kanuna tabi yükümlüler; istekleri hâlinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde askerlik şubelerine veya yurt dışı temsilciliklerine başvurmaları, 15.000 Türk lirası veya Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödemeleri ve 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. (…) Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.”
8) 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun;
8.1) “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (p) bendinde, “Muvazzaflık dönemi:
Yükümlünün sevk belgesinde yazılı sevk tarihi ile başlayıp terhis tarihine kadar geçen süreyi,”
8.2) “Askerlik çağı ve hizmet süresi” başlıklı 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında,
“Askerlik hizmeti, askere ilk sevk sırasında verilen sevk belgesinde yazılı sevk tarihinde başlar.
(…)”
9) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin “Aile hekimine yapılacak
ödemeler” başlıklı 16 ıncı maddesinde, “Aile hekimliği uygulamasında sözleşmeyle çalıştırılan veya aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır. (Değişik cümle: 5/9/2020-31235-CK-2937/4 md.) İzin, rapor ve
Bakanlık tarafından ya da Bakanlık tarafından onaylanmak kaydıyla müdürlük tarafından verilen eğitimlerdeki görevlendirme süreleri ile sağlık raporuyla belgelendirmesi ve müdürlükçe onaylanması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması nedeniyle görevi başında bulunamadıkları süreler çalışılan gün sayısına dahil edilir. Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda valilikçe veya Bakanlıkça görevlendirilenlere, ödeme tam olarak yapılır.”
10) Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün 11/08/2018 tarihli ve E. 8783 sayılı
yazısında,“5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununa göre sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlı elemanı olarak görev yapmaktayken mezkur kanun kapsamında askerlik hizmetini yerine getirmek isteyenler ile ilgili olarak aşağıdaki usul ve esaslar uygulanacaktır.
1-İlgili askerlik şubesince celp donemi ve eğitim yeri belirlenen ve birliklerine teslim olunan tarihten itibaren 21 gün süreyle sözleşmeleri fesih edilmeksizin ücretsiz izinli sayılacaklardır.
(…)”
11) Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün 29/09/2020 tarihli ve E. 1941 sayılı
yazısında; “5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında hizmet sözleşmesi imzalayarak görev yapmaktayken 7179 sayılı Askeralma Kanunu kapsamında bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının askerlik nedeniyle hizmet sözleşmelerinin usulüne uygun olarak sonlandırılması (…)”
Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
12) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın askerliğe
sevk tarihi ile askeri birliğe katılım tarihi arasındaki sürede (23-25/11/2019) ödenmeyen ücretinin ödenmesi yönündeki karar önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
13) 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere başvuran; askerliğe sevk tarihi ile askeri birliğe
katılım tarihi arasındaki sürede (23-25/11/2019) ücretsiz izinli sayılması nedeniyle alamadığı ücretin iadesini talep etmektedir.
14) Konuyla ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde, 26/06/2019 tarihli ve 30813 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Askeralma Kanunu’nun 63 üncü maddesiyle bedelli askerlikle ilgili geçici düzenlemelerin yer aldığı 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı
Askerlik Kanununun yürürlükten kaldırıldığı, aynı tarihte yürürlüğe giren 7179 sayılı
Askeralma Kanunu’nda bedelli askerlik sürecindeki kişilerin idari izinli sayılacaklarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun Geçici 55 inci maddesine istinaden bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları ile ilgili düzenlemelerin yapıldığı Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün 11/08/2018 tarihli ve E. 8783 sayılı genel yazının da yürürlükten kalktığı anlaşılmaktadır.
15) Nitekim Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün 29/09/2020 tarihli ve E. 1941
sayılı yazısı ile 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle (26/06/2019) 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun Geçici 55 inci maddesi kapsamında bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları ile ilgili düzenlemelerin yapıldığı ilgi genel yazının yürürlükten kalktığı, bu tarihten sonra 7179 sayılı Kanun kapsamında bedelli askerlik yapacak olanlarla ilgili olarak söz konusu genel yazıya göre işlem tesis edilmesinin mümkün bulunmadığı, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında hizmet sözleşmesi imzalayarak görev yapmaktayken 7179 sayılı Askeralma Kanunu kapsamında bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının askerlik nedeniyle hizmet sözleşmelerinin usulüne uygun olarak sonlandırılması gerektiği ifade edilmiştir.
16) Tüm bu açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; başvuranın askerliğe sevk
tarihi ile askeri birliğe katılım tarihi arasındaki sürede (23-25/11/2019) ücretsiz izinli sayılması nedeniyle söz konusu tarihler arasında maaşından kesinti yapıldığı, ancak 7179 sayılı
Askeralma Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle (26/06/2019) 1111 sayılı Askerlik
Kanunu’nun Geçici 55 inci maddesi kapsamında bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının idari izinli sayılacaklarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu nedenle bu tarihten sonra bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının ücretsiz izinli sayılması imkanının bulunmadığı, bu kapsamda bedelli askerlik yapacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının askerlik nedeniyle hizmet sözleşmelerinin usulüne uygun olarak sonlandırılması ve çalışılan sürelerin hesaplanmasında sözleşmenin feshedildiği tarihin esas alınması gerektiği, ancak somut olayda ilgili İdarece yürürlükte olmayan mevzuata göre başvuranın ücretsiz izinli sayılması nedeniyle çalışılan sürelerin hesaplanmasının başvuranın askerliğe sevk tarihi (25/11/2019) esas alınarak yapıldığı, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğine göre aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapıldığı, hal böyleyken başvuranın askerliğe sevk tarihi ile askeri birliğe katılım tarihi arasındaki sürede (23-25/11/2019) fiilen görev yapması nedeniyle kendisine ücret ödenmesi gerektiği anlaşıldığından, askerliğe sevk tarihi ile askeri birliğe katılım tarihi arasındaki sürede (23-25/11/2019) ödenmeyen ücretin başvurana ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarelerin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak İdarelerin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle
‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarelerin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile
Başvuranın askerliğe sevk tarihi ile askeri birliğe katılım tarihi arasındaki sürede (2325/11/2019) ödenmeyen ücretinin ödenmesi yönünde İSTANBUL İL SAĞLIK
MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Bu kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İstanbul İl Sağlık
Müdürlüğünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi