|
ÖZET: Sayıştay 5. Dairesi, 30.03.2016 tarihinde imzalanan ek protokol ile meclis üyeleri arasından seçilen belediye başkan yardımcılarına yapılan sosyal denge tazminatı ödemesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle kamu zararı oluştuğuna hükmetmiştir. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesi ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32’nci maddesi uyarınca, sosyal denge tazminatının ödenebilmesi için belirli şartların sağlanması gerektiği, bu şartların ihlal edildiği belirtilmiştir.
Sözleşmenin içeriği ve yapılan ödemelerin yasal dayanağı incelendiğinde, meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarının kamu görevlisi statüsünde olmadığı ve bu nedenle sosyal denge ödemelerinden yararlanamayacakları sonucuna varılmıştır. Sayıştay, bu durumun kamu zararı oluşturduğunu ve sorumluların tazminat ödemesine hükmetmiştir. Sonuç olarak, sosyal denge tazminatı ödemeleri, ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilmiş ve bu nedenle kamu zararı oluşmuştur. Sayıştay, bu zararın tazmin edilmesi için sorumluların belirlenmesine yönelik karar almıştır. |
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler |
| Yılı | 2017 |
| Dairesi | 5 |
| Karar No | 45553 |
| İlam No | 48253 |
| Tutanak Tarihi | 30.9.2020 |
| Kararın Konusu | Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Konu: Meclis üyeleri arasından seçilen belediye başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödemesi.
1-183 sayılı ilamın 2’inci maddesi ile … Belediye Başkanlığı ile … Sendikası (…) arasında 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödemesi sonucunda … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Üst Yönetici … adına: Av. … ve Harcama Yetkilileri … ve … tarafından verilen ortak mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;
Sayıştay 5. Daire Başkanlığı tarafından 20.06.2019 tarihinde müvekkile tebliğ edilen 30.05.2019/183 İlamının red gerekçelerinin, aşağıda detaylıca aktaracakları usul ve yasalar ile uluslararası antlaşmalara aykırı olduğunu:
Şöyle ki;
1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 12.10.2008 tarihli (Demir-Baykara/Türkiye Davası) kararında Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi*nin 8. maddesinin 2. paragrafı, devletin idare mekanizmasında görevli olan memurları, kısıtlamaya maruz kalabilecek kişiler kategorisine dâhil ederken; metni, AİHS’nin 1…. maddesine benzer olan Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 22. maddesinde, devletin idare mekanizmasında görevli olan memurlara atıfta bulunulmaksızın, devletin, yalnızca silahlı kuvvetler ve polis teşkilatı mensuplarının dernek kurma özgürlüğü hakkının kullanılmasını kısıtlama yetkisi olduğunun yer aldığı; AİHM’nin devlet görevlilerinin sendika kurma haklarını uluslararası seviyede teminat altına alan temel belgenin Dernek Kurma Özgürlüğüne İlişkin ILO Sözleşmesi (No. 87} olduğunu işaret ettiği ve bu sözleşmenin 2. maddesine göre ayrım yapılmaksızın bütün çalışanların kendi seçecekleri örgütleri kurma ve bunlara katılma haklarının bulunduğu; Türkiye’nin daha 1993’te 87 no’lu ILO Sözleşmesi’nin onaylanmasıyla ifade etmiş olduğu memurlara örgütlenme hakkı tanınması yönündeki iradesini 1995 yılındaki Anayasa değişikliğiyle ve 1990ların başlarından itibaren yargı organlarının uygulamalarıyla teyit ettiğini, yargı organlarının uygulamalarının konuyla ilgili olarak Bölge İdare Mahkemesi ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin kararlarında görüldüğünü ve Türkiye’nin 2000 yılında, söz konusu hakkı tanıyan iki Birleşmiş Milletler Belgesi’ni İmzaladığı; uluslararası hukukta, toplu görüşme hakkının, ILO 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Görüşme Hakkı Sözleşmesi tarafından düzenlendiğini; 1949 yılında kabul edilen ve uluslararası çalışma koşullarına ilişkin en temel hukuki belgelerden biri olan bu belgenin Türkiye tarafından 1952 yılında imzalandığını, Devlet memurlarının da ILO 98 Sayılı Sözleşme’de öngörülen güvencelerden diğer çalışanların yararlandığı şekliyle yararlanmaları gerektiğini ve sonuç olarak maaş konusunun da içinde bulunduğu çalışma koşullarına ilişkin olarak toplu görüşme yapma hakkına sahip olmaları gerektiğini ifade ettiğini,
ii. Tüm bunların dışında;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. Maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 10. maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları; 1…. maddesinde Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları oldukları; 49. Maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu, Devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı; 55. Maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğu, devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbîrleri alacağı; 65. Maddesinde devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği; 128. maddesinde Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, baklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği; ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğunun hükme bağlandığını,
Yukarıdaki paragrafta da detaylıca aktarmış oldukları Anayasa hükümlerine binaen tıpkı müvekkili gibi, kendi çalışanlarına daha iyi sosyal yaşam ve çalışma hakkı tanıyan başka iki belediyeyi de burada EMSAL olarak belirtmek istediklerini;
… Büyükşehir Belediyesi ve … Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan benzer tutarlarda sosyal denge ödemelerinin bu konuda emsal teşkil ettiğini,
Üstelik de; hem … Belediye Başkanı … hem de … yetkilileri tarafından, bu protokol imzalanıp yürürlüğe girdiği tarihte, 4688 sayılı Kanunun 32. Maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarının net olarak açıklanmış olduğunu, 2019 yılı tavan tutarının en yüksek devlet memuru aylığının(ek gösterge dahil) yüzde yüzü olduğunu, yani; 9.500 x 0,130597 = …. 240,67 TL’ olduğunu, sosyal denge tazminatı vergiden istisna tutulmadığı için hem yüzde 15 gelir vergisi hem de 0.00759 oranında damga vergisi kesintisi yapıldığını, bu kesintiler yapıldıktan sonra ödenecek azami tazminat tutarının ise …. 045 TL olacağını,
Yani; hem … Büyükşehir Belediye Başkanı …, hem … Başkan adayı Sayın Yıldırım bu müjdeyi personeli için ilan ederken, hem de … Yetkilileri bu toplu iş sözleşmesine imza atarken resmen ve alenen kanuna aykırı bir toplu iş sözleşmesine imza attıklarını bildiklerini lakin; kendi çalışanlarının yaşam standartları ve çalışma koşullarını düzeltebilme adına Anayasa’nın kendilerine verdiği görev ve dahi sosyal belediyecilik gereği bu toplu iş sözleşmelerini imzalamakta tereddüt etmediklerini, tıpkı müvekkili 2014-2019 dönemi … Belediye Başkanı Av. … gibi…
Yine emsal olarak … Belediyesi ile … Arasında Yapılan Yürürlük tarihleri: 0…. 0…. 2018-3…. 03.2019 olan Toplu İş Sözleşmesini gösterebileceklerini,
Öncelikle emsal olarak bahsettikleri bu sözleşmenin, müvekkili Av. …ın 04.0…. 2018 tarihli İçişleri Bakanlığı kararı ile geçici süre ile görevinden uzaklaştırılmasının akabinde Başkan … tarafından imzalandığını,
Mali Haklar Başlıklı 5. Bölümden alıntı ile: “…fiilen görev yapan başkan yardımcılarına … TL, fiilen görev yapan müdürlere … TL, tüm çalışanlara ve sözleşmeli çalışanlara … TL, Kurban Bayramında net … TL, Ramazan Bayramında net … TL, her yıl Nisan ayında yakacak yardımı net … TL, her yıl 31 Aralık’ta yeni yıl ikramiyesi … TL,…” vb. pek çok hüküm ile, 2017 … Belediyesi Sayıştay Denetim Raporunda tüm harcama yetkilileri ve ilgililerine zimmet tazmin olunmasına rağmen yine de … Belediyesi ilgilileri tarafından iyileştirme zammına yönelik toplu iş sözleşmesi protokolü yapıldığını,
Sonuç itibarıyla, belediyelerin de mahalli düzeyde bir yürütme organı olarak Devlete bağlı kurumlar ve bu kurumların ita amirleri de Anayasa’nın yukarıda açıkça belirtilen hükümleri gereği; çağın gereksinimlerine ve bulundukları şehrin standartlarına göre çalışanlarının yaşam kalitesini yükseltmek ve daha müreffeh bir çalışma ortamını personeline sağlamakla yükümlüdür olduklarını, konunun bu açıdan ayrıca değerlendirilmesi hususunun önemli olduğunu,
İii. Tazmin hükmünün, hem mevzuatta belirtilen kişisel sorumluluk hem de kamu zararı halleri ile uyuşmadığını,
657 Sayılı Kanunun “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlığını taşıyan 12. Maddesinde, Devlet memurlarının görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorunda oldukları; Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesinin esas olduğu, zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümlerin uygulanacağı, ancak fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararların kabul etmesi halinde disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararına göre ilgili memurca ödeneceğinin düzenlendiğini,
6085 Sayılı Kanunun 5. Maddesinde Sayıştay’ın; Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetleyeceği ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunacağı; genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetleyeceği, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlayacağı, genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunacağı ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevli olduğu; “Sayıştay’ın yetkileri” başlığını taşıyan 6. Maddesinde Sayıştay’ın bu Kanunla veya diğer Kanunlarla yüklendiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında kamu idareleri ve görevlileriyle doğrudan yazışmaya, gerekli gördüğü belge, defter ve kayıtları göndereceği mensupları aracılığıyla görmeye, mallar hariç dilediği yere getirtmeye, sözlü bilgi almak üzere her derece ve sınıftan ilgili memurları çağırmaya, kamu idarelerinden temsilci istemeye yetkili olduğu; denetimine giren işlemlerle ilgili her türlü bilgi ve belgeyi, kamu idareleri ile bankalar dahil diğer gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, denetimine giren kamu idarelerinin işlemleriyle ilgili kayıtları, eşya ve malları, işleri, faaliyetleri ve hizmetleri görevlendireceği mensupları veya bilirkişiler tarafından yerinde ve işlem ve olayın her safhasında incelemeye yetkili olduğu, kamu idarelerinin hesap, işlem ve faaliyetleri ile mallarını, hesap veya faaliyet dönemine bağlı olmaksızın yılı içinde veya yıllar itibariyle denetleyebileceği gibi sektör, program, proje ve konu bazında da denetleyebileceği, denetimler sırasında gerekli görülmesi halinde, Sayıştay dışından uzman görevlendirilebileceği; “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlığını taşıyan 7, maddesinde bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında 5018 Sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer Kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı, kamu zararına sebep olunan durumların bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılacağı, sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin İle yükümlü olduklarının düzenlendiğini,
Kanunun 53. maddesinde Sayıştay ilamlarının kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirileceği; ilam hükümlerinin yerine getirilmesinden, ilamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticilerinin sorumlu oldukları, ilamlarda gösterilen tazmin miktarının hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunacağının düzenlendiğini,
5018 sayılı Kanunun 7…. maddesinde kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış ve kamu zararının belirlenmesinde iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması ve mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı düzenlenmiş; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği öngörülmüş; maddenin son fıkrasında da kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin düzenlendiğini,
Maliye Bakanlığının 03.02.2006 Tarih ve 1419 sayılı yazısı üzerine, 5018 Sayılı Kanunun 7…. maddesi uyarınca Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in yürürlüğe konulmasının Bakanlar Kurulu’nca 27/9/2006 tarihinde kararlaştırılmış olup; anılan yönetmelik 19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini,
Yönetmeliğin 5. maddesinde kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililerin de dahil edileceği, 6. maddesinde kamu zararının belirlenmesinde yapılan İş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, ilgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması, transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması, kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması, idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi ve mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı; … Maddesinde kamu zararlarının 6. Maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle kontrol, denetim veya inceleme, Sayıştay’ca kesin hükme bağlama ya da adlî, İdarî veya askerî yargılama sonucunda tespit edileceği; 10. Maddesinde kamu zararından doğan alacakların merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili birimlerce sorumluların ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edileceği, kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, … Madde gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlandığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanacağı; tebliğde borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, Ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi, itiraz mercii belirtilerek, söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin isteneceği; itirazın merkezde strateji geliştirme birimince, taşrada ise takibe yetkili birimin en üst yöneticisince on iş günü içerisinde sonuçlandırılacağı, itiraz ve itirazı değerlendirme süresinin bir aylık ödeme süresini etkilemeyeceği; Sayıştay denetimi sonucunda düzenlenen sorgular ihbar kabul edilerek yapılan değerlendirme sonucuna göre tahsil edilmesi gerektiği bildirilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğinde de aynı şekilde işlem yapılacağı; kesinleşen Sayıştay ilâmlarının tebliğinde 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; adlî, İdarî ve askerî mahkemelerce hükme bağlanan ve taraflara tebliğ edilen kamu zararından doğan alacaklara ilişkin kararın kesinleşmesi beklenmeksizin, takip İşlemlerine başlanacağı, yargılama sonucunda verilen tazmine ilişkin kararlardan kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimince takip edilmeyenlerin takip edilmek üzere temsile yetkili hukuk birimlerine intikal ettirileceği, kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının sürenin bitiminden itibaren beş İş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği, kamu zararına neden olan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmalin yapıldığı malî yıla ilişkin hesap ve işlemlerin Sayıştay tarafından onanmış olmasının tespit edilen kamu zararından doğan alacağın takip ve tahsiline engel teşkil etmeyeceğinin düzenlendiğini,
Sayıştay ilamlarının tebliğ edileceği kurum ve görevlilerin, 6085 sayılı Kanunun 52. maddesinde sayıldığını, buna göre “Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve Başsavcılığa tebliğ edilir.” Anılan kanun hükmü çerçevesinde sorumluya tebligat yapılmadıkça Sayıştay ilamının kesinleşmesinden söz edilemeyeceğini, aynı şekilde Sayıştay ilamı kesinleşmeden herhangi bir faiz işlemesinin de söz konusu olamayacağından Sayıştay İlamının sorumlulara tebliğinin büyük önem taşıdığını,
iiii. Yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınmasının, hukuk kurallarına aykırı olduğu gibi yerleşik Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ve Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurulu Kararına da aykırı olduğunu,
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 günlü, 1973/14 sayılı kararıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının ise; ancak hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere, idari dava açma süresi içinde mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağının hükme bağlandığını,
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 1972/6 E, 1973/2 K ve 2… 0…. 1973 tarihli kararında da “Kamu hukukunun bir bölümü olan idare hukuku, (Devletin özel kişiler gibi hareket ettiği durumlar hariç) devlet ile kişilerin ilişkilerine ait kurallar topluluğu olup, özel hukuk ise, eşit hak ve menfaatlere sahip kişiler arasındaki hukuki ilişkilere ait kurallardan ibarettir. Bu durumun tabii bir sonucu olarak, idare hukuku ilişki ve anlaşmazlıklarına, idare hukuku kuralları, özel hukuk ilişki ve anlaşmazlıklarına ise özel hukuk kurallarının uygulanması gereklidir. (…) Bir idari tasarruf iradi veya gayri iradi sebeplerle sona erebilir. İradi olarak sona erme halleri kazai yoldan iptal, tasarrufun idare tarafından geri alınması, tasarrufun kaldırılması veya düzeltilmesi şeklinde özetlenebilir. Kazai yoldan iptal ile geri alma, genel hatları ile birbirine benzeyip geriye yürürler yani (makable şamil) olurlar. Tasarrufun kaldırılması ve düzeltilmesi ise, kaldırma ve düzeltme tarihlerinden itibaren hüküm ifade ederler, geriye yürüme tesirleri yoktur (Bu konuda bakınız, Tan Turgut, İdari İşlemin Geri alınması 1070, Sh. 2-12) İçtihat konusu uyuşmazlıkta, özellikle memurların intibaklarında, yapılan yanlış işlemin (intibakın) düzeltilmesi söz konusu imiş gibi görünmekte ise de, burada yanlış tasarruf geri alınmış ve ayrıca, hukuka uygun yeni bir işlem (intibak) yapılmış bulunmaktadır. Nitekim; idarenin geçmişte ödenen maaş farklarını geri istemek için davalar açmış olması da, idarenin amacının, bir geri alma tasarrufunda bulunmak olduğunu göstermektedir. (…) Yukarıdan beri yapılan açıklama ve incelemelerden anlaşılacağı gibi, yanlış bir şart tasarrufun idare tarafından geri alınmasından dolayı ödenmiş fazla paraların geri istenmesi davalarında, kamu yararı ile kişisel yararı uzlaştıracak, kamu ve hukuk düzenini sarsmayacak, aksine, bunlara güven ve devamlılık sağlayacak nitelikte en adil ve hukuki bir norm olarak iptal davası süresini, genel olarak yanlış şart tasarrufu, geriye yürü şekilde geri almak için bir sinir olarak kabul etmek, bu süre geçtikten sonra tasarrufun ancak ilerisi için hüküm ifade edecek şekilde geri alınabileceği, daha doğrusu ilerisi için değiştirilebileceği, tarzında bir sonuca varmak gerektir. Belirtilen süreler geçtikten sonra idare yanlış tasarrufunu geri alsa bile, geçmişteki durumlar artık kazanılmış durum niteliğinde olacağından, yanlış işleme dayanılarak yapılmış ödemelerin sebepsiz olduğu da ileri sürülemeyecek ve geri istenmesi mümkün olmayacaktır.” tespitlerine yer verilmiş;
Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna
Kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine, bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınamayacağına ve bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dâhil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine karar verildiğini,
İİİİİİ. Sayıştay 5. Daire başkanlığı tarafından … Belediyesi ilgililerine tanzim olunan 183 sayılı ilamın, Anayasa’nın 90. Maddesi uyarınca da hukuka aykırı olduğunu,
Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alınmış olup; bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlendiğini,. temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığını,
Bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dâhil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesi’nde yer aldığını, Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No’lu ILO Sözleşmesinin 08.08.1951 günlü 5834 Sayılı Yasayla onaylanması uygun bulunmuş ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, 98 Sayılı Sözleşmenin 4. Maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediğini, bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkının mevcut olduğunu,
Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi gibi anlaşma ve sözleşmelerle kamu personelinin mali haklarının iyileştirilmesi öngörülmüş olup; bu uluslararası sözleşmelerin Anayasanın 90. maddesine göre kanunlara nazaran öncelikli uygulanması gerektiğini, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarının da aynı yönde olduğunu,
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu İş sözleşmesi hakkı” başlığını taşıyan 53. Maddesi’nde de işçi ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip olduklarını, toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağının kanunla düzenleneceğinin öngörüldüğünü,
Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın(EK-12, 6. Maddesi’nde “Yerel yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları, liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek nitelikte olmalıdır. Bu amaçla eğitim olanakları ile ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiş olup Belediyelere, personeline yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek ücret olanakları sağlamanın bir görev olarak verildiğini,
Keza, Anayasa’nın 90. Maddesinin son fıkrasının, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini, Yine anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasının “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.” şeklinde olduğunu
Dolayısıyla burada, Sayıştay 5. Dairesi kararında yapılan ilama ilişkin savunmaların, Anayasanın 90. Maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu,
5. Daire red gerekçesinde Anayasanın 90. Maddesinin doğrudan uygulanabilirliği olmadığını, 90. Maddesinin uygulanabilmesi için uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukukta düzenleme yapılması halinde uygulanabilir olduğu şeklinde, son derece yanlış madde düzenlemesini hiçe sayan bir tespitle, savunmaların reddedildiğini,
Oysa ki; Anayasa 90. Madde değişikliğinin uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzuattaki hükümler çatışmasının önüne geçmek için yapıldığını,
Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu Kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlık hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” denilmiştir. Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini,
Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin, iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları bulunduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası antlaşmalar ve anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında, mevzuata aykırı olduğunu, aksi halin kabulünün Anayasanın 90. madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiğini,
İiiiii. Kaldı ki; bu Sayıştay ilamının eşitlik ilkesine de bağdaşmadığını,
Anayasa 90. Madde uygulamasını yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de, Kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri île ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulanması olduğunu, Aynı kurumda çalışan kamu işçileri, herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların, toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarını kısıtlamanın, hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığını, bu yönüyle de verilen daire kararının hatalı olduğunu,
iiiiiii. 4688 sayılı yasaya binaen memurlara ödenecek sosyal denge tazminatı sınırında her hangi bir tavan fiyat belirtilmediğini,
25/6/2001 tarih ve 24460 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 4688 Sayılı Kanun’un “Amaç” başlıklı …. Maddesi bu kanunun amacının; kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve meslekî hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğunu hükme bağladığını,
Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlığını taşıyan 32. maddesinin; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 15’inci Maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanrnın teklifi üzerine belediye meclisince, İl özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.
Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na başvurulamaz. Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.
İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” şeklinde olduğunu,
Yani gerekçeli kararda belirtildiği üzere 4688 sayılı kanunun 32. maddesine göre bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,
iiiiiiii. 4688 sayılı Kanuna 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı yasanın 30. maddesi ile eklenen Geçici 14. maddesi uyarınca da; 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15. Maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32. Madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamayacağı, söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihînden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dâhil idarelerin, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32. madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabileceklerinin hükme bağlandığını, keza, aynı kanunun geçici 14. maddesi uyarınca da memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında, Anayasanın 90. Maddesi gereğince, iç hukuk mevzuatının uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla farklı hükümler içermesi halinde yer verilen Avrupa yerel yönetimler özerklik şartı ile 87 nolu ILO sözleşmesi hükümlerinin esas alınması gerektiğini,
Bu durumda Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, bu sözleşmelere paralel iç hukukta yapılan düzenlemeler, çeşitli yargı kararları ve en son Avrupa konseyi insan hakları Avrupa mahkemesinin 2…. 1…. 2006 tarihli kararı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğini,
iiiiiiiii. Öte yandan, 4688 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesinde konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak üzere, bu kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetmeleri nedeniyle kamu görevlileri haklarında İdarî, malî veya adlî takibat yapılamayacağı ve başlatılan idari, mali veya adli takibatın işlemden kaldırılacağının öngörüldüğünü,
Kanunun “Toplu sözleşmenin kapsamı” başlığını taşıyan 28. maddesinde toplu sözleşmenin kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsadığı; toplu sözleşme ikramiyesi hariç olmak üzere toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında ayrım yapılamayacağının düzenlendiğini,
Anılan maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususu bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi’nin iyileştirme zammına ilişkin düzenlenen hususun 4688 sayılı kanunun 28. Maddesi’nde düzenlenen ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşmadığı Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı kararı ile de daha önce hüküm altına alındığını,
Kararda, kamu zararı belirtildiğini ancak, açıklamalar hanesinde hangi madde veya maddenin fıkrasına dayandırılarak kamu zararı yapıldığından bahsedilmediğini, sadece (g) fıkrasına (Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması) dayandırılarak kamu zararından bahsediliyor ise, toplu sözleşme yapmanın mevzuatta öngörüldüğünü, burada sadece personele fazla bir ödemeden bahsedilebileceğini, bu şekli ile kamu zararı değil, personele yapılan fazla ödeme gibi değerlendirilmesi gerektiğini,
Sayıştay 5, Daire Başkanlığının konu ile ilgili olarak vermiş olduğu bir kararlarda; … ile … … Belediyesi arasında 09.05.2014 tarihinde imzalanmış olan 0…. 04.2014-3…. 03.2016 tarihlerini kapsayan toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ödemenin kanunen belirtilen sınırın üzerinde olduğu gerekçesiyle kamu zararına neden olduğuna ilişkin denetim raporuna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 49 uncu maddesi gereğince yine Sayıştay 5 inci Dairesinde yargılama yapıldığını, söz konusu bu yargılamada Sayıştay Denetçisi tarafından 0…. 04.2014 – 3…. 03.2016 tarihlerini kapsayan toplu iş sözleşmesinin, 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi çerçevesinde, Kanunen öngörülen 15.03.2012 tarihinden önce 24.05.2011 tarihinde imzalanan (0…. 0…. 2011 -3…. 12.2012) esas alınacak sözleşmeye göre ödenen aylık ortalama ödemenin üstünde olacak şekilde yeni mali hükümler-ücret artışları ihdas edilemeyeceğinden dolayı, 2014 yılında memur personele ödenen sosyal denge ödemesinin 2012 yılındaki ödenen ortalama sosyal denge ödemesinden fazla olan kısmının kamu zararına neden olduğunun iddia edildiğini,
Sayıştay 5. Dairesi’nin 183 ilam numaralı işbu kararının, yukarıdaki paragrafta bahsettiği, daha önceki Sayıştay 5. Dairesi’nin 13.4.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çeliştiğini, Sayıştay 5. Dairesi’nin 02.02.2016 gün ve 148 sayılı kararında:
“(…)”$öz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 1…. 4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 3…. 12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 1…. 4,2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 1…. 4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 2…. 12.2015 tarihine kadar ki dönemde, 1…. 4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.
“Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (…) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, “(…)”
Denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığını,
Sayıştay Başkanlığının aynı 5 inci daireleri arasında farklı bir uygulamaya gitmesinin anlaşılabilir olmadığını, hukukta; verilen bir karar emsal olarak hem de içtihat olarak yer bulmakta iken, verilen kararlar açısından çelişki doğurduğu gibi hukuka olan inancı da zayıflattığını,
iiiiiiiiii. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 55. Maddesi’nde ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları İçin gerekli tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Bu doğrultuda çalışanların adil bir ücret alabilmesi için gerektiğinde sosyal yardımlarla bu dengenin sağlanması görevi bizatihi Devletin sorumluluğunda olup emeğin karşılığı olan ücrette adaletin sağlanmasının sosyal yardımlarla desteklenmesi de Anayasa’nın doğal ve kaçınılmaz sonucu olup, idarelere verilen bir görev ve yükümlülük mahiyetinde olduğunu,
iiİiiiiİiii. 657 sayılı Kanun’un, 50 yılı aşan uygulama sürecinde bir sürü değişiklik geçirdiğini, ilk yürürlüğe girdiği ekonomik koşullar ile bugünkü ekonomik koşullar karşılaştırıldığında ise; memur maaşının yıllara oranla aşındığını,
Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’nin “Sosyal denge tazminatı” başlıklı Vinci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denildiğini,
Bu bağlamda 4688 sayılı Kanun’un “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci ve geçici 14’üncü maddesi ile 375 sayılı KHK nin ek 15’nci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebildiğini, ancak, uygulamada belediye personeline ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden “aylık” kavramının dar anlamda yorumlanmasından kaynaklanan bir tereddüt meydana geldiğini, zira, toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramının sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmediğini, bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerektiğini, çünkü, aylık kavramı ve kapsamının 657 sayılı Kanun’un 50 yılı aşan uygulama sürecinde değişiklikler geçirdiğini, aşınan aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurlar ilave edildiğini, günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapıldığını, analitik bütçe sınıflandırmasında da temel maaş unsurlarının “bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere ilgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri,…” olarak tanımlandığını,
Buradan hareketle; “en yüksek devlet memuru aylığı” kavramını dar anlamda düşünmek ve değerlendirmenin günümüz uygulamasındaki gerçekliğe uygun düşmeyeceğini, Ayrıca, 4688 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesinde geçen, ” … Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir…” ibaresindeki “ortalama aylık ödeme” kavramının da sosyal denge tazminatı ödemelerinin değerlendirmelerinde dikkate alınması gerektiğini,
Özetle, “en yüksek devlet memuru aylığı’nın geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, … Belediyesi tarafından personeline ödenen sosyal denge tazminatı ödemesinin aylık tutarlarının, … ilçesindeki yaşam koşullarının, kira, yiyecek, gıda, temizlik vb. temel ihtiyaçlarının Türkiye’nin pek çok ilçesi ile de kıyaslanamaz gerçeği göz önünde bulundurulduğunda, kamu zararı meydana getirecek bir meblağa ulaşmadığı, başka pek çok Sayıştay içtihadında karşıt oy olarak değerlendirildiğini,
Dolayısı ile sonuç olarak;
Sorgu konusuna ilişkin olarak yer verilen ve yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri ile yine yer verilen Danıştay, Yargıtay ve Sayıştay kararları çerçevesinde ve dahi pek çok Büyükşehir Belediyesi ve kamu kurumunun da bugün dahi aynı uygulamaya yer verdiği dikkate alındığında; iddia olunan kamu zararının, hukuksal dayanaktan yoksun olduğu gibi pek çok emsal uygulamasının da bulunduğu; Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı kararı çerçevesinde bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin iyileştirme zammına ilişkin düzenlenen hususun 4688 sayılı kanunun 28. maddesinde düzenlenen ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan, bu durumun adı geçen kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığı;
Yine; Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında illiyetin olması gerekirken söz konusu illiyetin de mevcudiyetinden söz edilemeyeceği;
Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi ile Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi Kararları çerçevesinde imzalanmış bulunduğu ve bu cihetle Anayasamızın ve İHAS’nin güvencesinde akdedilmiş olduğu ve öncelikli olarak usulüne göre uygun bulunarak iç hukuk normlarından üstünlüğü, Anayasamızca kabul edilen uluslararası sözleşme ve antlaşmalara istinaden yapıldığı, bu çerçevede olmak üzere iddia olunan kamu zararının mevcudiyetinden söz edilmesinin hukuken mümkün bulunmadığını,
iiiiiiiiiiii. Belediye meclisinin kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı kanuna göre kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğini, kaldı ki; yeni belediye başkanının görevine başlaması ile eski belediye başkanı tarafından imzalanan bir sözleşmenin devamı niteliğindeki iyileştirici protokol olarak sayılmamasının da abesle iştigal olacağını,
Şöyle ki;
5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup “Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını,
(İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dern. Yayını – Tahir Tekin makalesi)
5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerini ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetki söz konusu olduğunu, 5018 Sayılı Yasanın 1…. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevi bulunduğunu ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,
Diğer yandan 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin, 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutar – bütçede karşılığı bulunuyor ise – zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü feri hakkın doğması ile kamu zararına neden olunacağını, gider bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında, ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,
İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrasında; İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm olduğunu). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır. (sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartı olduğunu).
4688 sayılı yasanın 32. Maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu,
4688 SAYILI YASANIN 32. MADDESİ “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması”
Madde 32 – (Değişik: 4/4/2012-6289/22 mdj
27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkantnın teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi İle belediyelerde belediye başkanı, it özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler gene! seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”
… belediyesinde ilk toplu iş sözleşmesi eski başkan … döneminde 0…. 0…. 2011-3…. 12.2012 yıllarını kapsayacak şekilde düzenlendiğini, akabinde ise yeni seçilen ve görevi teslim alan Belediye Başkanı … tarafından sözleşmenin yasal süresi içerisinde yenilenerek personele yeni mali haklar kazandırmak suretiyle yeniden düzenlendiğini,
İlamda kamu zararına yönelik saptamada; sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra 3…. 03.2014 tarihinde yeni göreve başlayan Belediye Başkanı tarafından imza edilen 0…. 06.2014-3…. 12.2015, yıllarını kapsayan ve akabinde, 30 Mart 2016 tarihinde ek protokol ile yeni şartlar getirilerek çalışanlara yeni iyileştirme şartları kazandıran 0…. 0…. 2016 ile 3…. 12.2017 yıllarını kapsayan ek protokol dolayısıyla yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 1…. 04.2012 tarihli sözleşmede yer alan mali hakları aşan tutarların ödenmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini, hâlbuki bunun sadece bir hatalı yorum olduğunu, çünkü; yeni belediye başkanı geldiği için eski belediye başkanı tarafından ilk olarak 2012’de imzalanan sözleşmenin yasal süresi bittiği için yeni belediye başkanı ile yeni bir sözleşme yapıldığını, eski toplu iş sözleşmesinin devamı niteliğinde olduğunu, sözleşmenin 32. Madde hükümlerine binaen yürürlük dışı kalmayıp, sadece süresinin bittiğini,
Yerel yönetim hizmet koluna ilişkin 4688 sayılı yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “3…. 12.2015 ifadesinin 3…. 12.2017 şeklinde uygulanır” şeklinde değiştirildiğini, yani; 3…. 12.2017 tarihine kadar olan sözleşmeleri bu madde kapsamına aldığını,
Kaldı ki;
“Geçici Madde 14- (Ek: 4/4/2012-6289/30 md.) 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.”
Bu itibarla … Belediyesi toplu iş sözleşmesi ilk olarak zaten 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 3…. 12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde, 32. Maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceğinin belirtildiğini,
Dolayısıyla, … Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce 0…. 0…. 2011-3…. 12.2012 tarihini kapsayan sözleşme imzalanmış, ilgili bu sözleşme süresi sona erdiğinde 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yeni seçilen belediye başkanı … tarafından … Belediyesi … arasında yapılan toplu iş sözleşmesi 0…. 06.2014-3…. 12.2015 tarihlerini kapsayacak şekilde yenilenmiş, sözleşmenin …. maddesi yani sözleşmenin hukuksal dayanağı kısmında 16. paragrafında da, aşağıdaki ekran alıntısından görüleceği üzere, aynen şu ifadeler ile: “…yine bu yasanın 14. Maddesinde 15.03.2012 tarihinden önce imzalanıp 3…. 12.2015 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin sona eriş tarihini izleyen bir ay içerisinde 32. Maddenin 3. Fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilenebileceği belirtilmektedir…” belirtilmiş ve bu yenilenme işlemi 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiğini,
Bu ilam hükmü dolayısıyla, akdi faiz oranını aşan tutarların ödenmesi durumu geçersiz olduğu gibi, hatalı bir hukuki tavsife de dayanmaktadır ki; 2014-2019 dönemi Belediye Başkanı … tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesinin 1…. 04.2012 tarihinde … tarafından ilk olarak imzalanan toplu iş sözleşmesine yeni haklar kazandırmak amacıyla sona eren eski sözleşmenin akabinde yasal süresi içerisinde (1 ay içerisinde) imzalanmış bir protokol olduğunun da böylelikle göz ardı edildiğini,
Oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saymış (32. Madde/son fıkra) olup, bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği” olmadığını, yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunu 32.madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirteceğini,
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi; tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu,
Bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumu kamu zararına neden olmadığıın,
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,
Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek durum olduğunu, ortada belediye meclisinin onayı sonrasında imzalan bir sözleşme bulunduğunu,
İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı kanunun “kamu zararı” başlıklı 7…. maddesine göre, “kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
“Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (5436 sayılı Kanunun 10uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bendi)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte İlgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir” hükümleri bulunduğunu,
Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında, kamu zararı tanımı yapıldığını, ikinci fıkrada ise, birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini,
Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde “g” bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini,
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 sayılı yasanın “7…. maddesi tanımına giren” bir kamu zararı söz konusu olmadığını,
Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını,
Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere Temyize konu edilen Sayıştay 5. Dairesinin 30.05.2019 tarih, 183 sayılı ilamının, tamamen yoruma dayalı, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olup, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılması gerektiğini,
iiiiiiiiiiiii. İllaki bir kamu zararından söz edilecekse 34. maddeye göre ilgililerinden rücu edilmesi hususu
Kaldı ki; bahsi geçen İlam ile alakalı; … Belediyesi ile … arasında imzalanan 2016-2017 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesi Protokolü’nün 34. maddesi’ne göre: “Bu sözleşme 1982 Anayasasının 128. ve 53. Maddelerinde yapılan değişiklik kapsamında yürürlüğe konulacak yasal düzenlemelerde yer alan hak ve yükümlülüklerle çeliştiği takdirde sözleşme taraflarca yeniden gözden geçirilir. Toplu sözleşmelerden kaynaklanan zimmet kararı verildiği takdirde bu bedel çalışanlardan tahsil edilir” hükmü yer aldığını, illa ki bir kamu zararından söz edilecekse her personel için fazla ödendiği iddia edilen kamu zararının … Belediyesi ve … arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi Protokolü’nün 34. maddesi gereği her personelin kendisine rücu edileceği protokol kapsamında bilahare dahil edildiğini, bu durumda bahsi geçen Sayıştay zimmetinin ‘personellere ait Madde 16’daki zimmetinin’ sadece şahsına çıkartılıyor olmasının hukuka aykırı ve Sayıştay Denetiminin yerindeliği açısından şaibe oluşturduğunu,
Madde 4, Madde 16’da bahsi geçen; … Belediyesi ile … arasında imzalanan 2016-2017 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesi(EK-) 2… Maddesi (a) bendi gereği Belediye Başkanının takdiri gereği 5393 Sayılı Belediyeler Kanunu 49. maddesi … Fıkrasına istinaden görevlendirilen Başkan Yardımcıları, (b) bendi gereği fiilen görev yapan müdür, avukat, müfettiş ve iç denetçilere, (e) bendi gereği diğer tüm memurlara… şeklinde sınıflandırıldığını ve Toplu İş Sözleşmesi haklarından yararlanabilecekleri idare ve sendika arasında imzalanan protokolle de resmiyete bağlandığını,
iiiiiiiiiiiiii. İlam Sıra No 2’de bahsi geçen ‘”… Belediye Başkanlığı ile … Sendikası (…) arasında 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016 – 3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan Yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödemesi yapıldığı tespit edilmiştir. Belediye Meclis üyesi … … gün ve … sayılı, Belediye meclis üyesi … … gün ve … sayılı Belediye Başkanı …’ın oluruyla 5393 sayılı Kanunun 49.maddesi gereği Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilmiştir. Bu şekilde görevlendirilen Başkan yardımcılarına 5393 sayılı Kanunun 49.maddesinde belirtilen üst sınırdan yani belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3’ünün verildiği görülmüştür. Meclis üyesi içerisinden görevlendirilen başkan yardımcılarına verilen ödenek sosyal denge ödemesi He sınır aşımında olduğu belirtilmiştir. Belediye ile sendika arasında imzalanan ek protokol, 4688 sayılı Kanuna, Yerel Yönetim Hizmet Koluna ilişkin Sözleşmeye ve 375 sayılı KHK’ye aykırı olduğundan meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan Yardımcılarına yapılan ödemeler kamu zararı oluşturmaktadır.”
İlamda meclis üyeleri arasından görevlendirilen Başkan Yardımcısı … ve Başkan Yardımcısı … için bahse konu ödemelerin yapılması hususunda herhangi bir Meclis Kararı bulunmuyor olması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmiş olması hususuna dair; Belediye meclis üyesi olup başkan yardımcısı olarak görevlendirilen … ve …’in sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle … TL kamu zararına neden olunduğu iddia edildiği görülmüş ise de;
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Toplu Sözleşmenin Kapsamı başlıklı 28’inci maddesinin 2’nci fıkrasında “Toplu sözleşme ikramiyesi hariç olmak üzere toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında ayrım yapılamaz.” hükmü yer aldığını,
Yine; 25.06.2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Geçici 14’üncü maddesinde, “(Ek: 4/4/2012-6289/30 md.) 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir” denilerek 15/3/2012 tarihinden önce toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi, denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına söz konusu sözleşmelerde belirtilen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceğinin belirtildiğini,
İlam Sıra No 2/3/4 ve 16’da bahsi geçen; … Belediyesi ile … arasında imzalanan 2016-2017 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesi 2… Maddesi (a) bendi gereği Belediye Başkanının takdiri gereği 5393 Sayılı Belediyeler Kanunu 49. Maddesi … Fıkrasına istinaden görevlendirilen Başkan Yardımcıları, (b) bendi gereği fiilen görev yapan müdür, avukat, müfettiş ve iç denetçilere, (e) bendi gereği diğer tüm memurlara… şeklinde sınıflandırıldığını ve Toplu İş Sözleşmesi haklarından yararlanabilecekleri idare ve sendika arasında imzalanan protokolle de resmiyete bağlandığını,
Gerek yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle ve gerekse Yüce Başkanlığınızca tespit edecek sair nedenlerle; Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı yasanın veya bu yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümler, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği, öte yandan ve Sayıştay 5. Dairesi’nin emsal nitelikteki 13.04.2016 tarih ve 138 ilam no’lu, 02.02.2016 tarih ve 148 karar sayılı ilamı ve emsal diğer belediyelerin uygulamaları da göz önüne alındığında,
Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesine göre; eski belediye başkanı tarafından ilk olarak 2012’de imzalanan sözleşmenin yasal süresi bittiği için yeni belediye başkanı ile yeni bir sözleşme yapıldığı, eski toplu iş sözleşmesinin devamı niteliğinde yer aldığı, yukarıda da detaylıca aktardıkları üzere sözleşmenin 32. Madde hükümlerine binaen yürürlük dışı kalmamış, sadece süresi bitmiş bir sözleşme olduğu gerçeği ile,
… Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce 0…. 0…. 2011-3…. 12.2012 tarihini kapsayacak şekilde sözleşme imzalandığı, süresi sona erdiğinde ise 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi çerçevesinde, 1 ay içerisinde, yeni seçilen Belediye Başkanı … tarafından, … Belediyesi ile … arasında yapılan Toplu İş Sözleşmesi olarak 0…. 06.2014- 3…. 12.2015 tarihlerini kapsayacak şekilde yenilendiği, yine; sözleşmenin …. maddesi yani Sözleşmenin Hukuksal Dayanağı kısmının 16. Paragrafına yer alan: “…yine bu yasanın 14. maddesinde 15.03.2012 tarihinden önce imzalanıp 3…. 12.2015 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin sona eriş tarihini izleyen bir ay içerisinde 32. maddenin 3. Fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilenebileceği belirtilmektedir…” hususlara binaen bu yenilenme işleminin 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği,
2014-2019 dönemi Belediye Başkanı … tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesinin 1…. 04.2012 tarihinde … tarafından ilk olarak imzalanan toplu iş sözleşmesine yeni haklar kazandırmak amacıyla sona eren eski sözleşmenin akabinde yasal süresi içerisinde (1 ay içerisinde) imzalanmış bir protokol olduğunun göz ardı edilmemesi,
Ayrıca; bahsi geçen sorgular ile alakalı; … Belediyesi ile … arasında imzalanan 2016-2017 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesi Protokolü’nün 34. Maddesi’ne göre: “Bu sözleşme 1982 Anayasasının 128. ve 53. Maddelerinde yapılan değişiklik kapsamında yürürlüğe konulacak yasal düzenlemelerde yer alan hak ve yükümlülüklerle çeliştiği takdirde sözleşme taraflarca yeniden gözden geçirilir. Toplu sözleşmelerden kaynaklanan zimmet kararı verildiği takdirde bu bedel çalışanlardan tahsil edilir” hükmü yer aldığını, illa ki bir kamu zararından söz edilecekse her personel için fazla ödendiği iddia edilen kamu zararının … Belediyesi ve … arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi Protokolü’nün 34. maddesi gereği her personelin kendisine rücu edilmesi hususunda gereği,
Yukarıda detaylıca aktarılan mevzuat hükümleri, yapılan tespit ve açıklamaların bir arada değerlendirilmesi halinde resen dikkate alınacak nedenlerle, tazmini gerektirecek herhangi bir kamu zararının meydan gelmediği, müvekkili hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını, kaldırılmaması durumunda ilgililerinden rücu edilmesinin esasa dair verilecek gerekçeli karara da yansıtılmasını, talep etmiştir.
Harcama Yetkilisi … tarafından verilen temyiz dilekçesinde;
-İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nün 10.04.2015 tarih ve 890113-666 sayılı Görevlendirme yazısı ile Özel Kalem Müdürlüğü emrinde görevlendirilmesi yapılmış olup Veri Hizmetleri ve Kontrol İşletmeni kadrosunda memur olarak görev yapmakta olduğunu,
5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin ikinci paragrafında “Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.” ile altıncı paragrafında “Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın: belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000’e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.000-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.000- 500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir.
Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3’ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dahil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır. ” hükümlerinin yer aldığını,
Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere Meclis üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı seçme hakkının Belediye Başkanında olduğunu, ilgi sorguda belirtilen … … tarihinde. …’in ise 05.10.2015 tarihinde … Belediye Başkanlığında Meclis Üyeleri arasından atanan Başkan Yardımcısı olarak göreve başladığını,
Özel Kalem Müdürü …’ın rahatsızlığı sebebiyle 06.02.2017 tarih ve 102 Poliklinik Defter Sıra Numarası ile … Belediyesi Dr. … tarafından verilen hastalık raporu gereği Özel Kalem Müdürü …’ın yerine talebi bulunmamasına rağmen kurumun en üst yetkilisi olan Belediye Başkanı tarafından Özel Kalem Müdürü olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ncı maddesi gereğince vekaleten görevlendirildiğini,
Görevlendirme sürecinde memur personelin maaş ödeme dönemine denk gelmesi nedeniyle İnsan Kaynakları Müdürlüğüne bağlı Maaş İşlemleri bölümünden gelen 2017 yılı Şubat Ayı memur maaş ödeme evraklarını incelediğini,
Özel Kalem Müdürlüğünde o dönemde farklı statüde (memur, işçi, hizmet alımı) çok fazla personel çalıştığından tüm personelin özlük işlemlerinin mevzuat içerisinde nasıl yürüdüğünü bilemediğinden, hizmetin aksamaması ve çalışan personelin mağdur olmaması için ödeme evraklarını imzaladığını, kaldı ki; 5 günlük görevlendirme sürecinde tüm personelin özlük dosyalarını incelemesinin beklenmesinin hayatın doğal akışına da aykırı olduğunu, tüm bunları incelemesinin mümkün olmadığını,
Ayrıca; 30.03.2016 tarihinde Kurumun en üst yetkilisi Belediye Başkanı ve … sendikası yetkilileri arasında 0…. 0…. 2016- 3…. 12.2017 tarihlerini kapsayacak şekilde imzalanan ek protokolün iyileştirme zammı başlıklı bölümünün a fıkrasında Belediye Başkanının takdiri ile 5393 sayılı Kanununun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasına istinaden görevlendirilen Başkan Yardımcıları (4483 sayılı Kanun kapsamında diğer kamu görevlileri arasında görüldüklerinden dolayı) ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına her ay net ….00 TL (…. ) ödenir.” hükmü yer aldığını,
Toplu Sözleşme ek protokolle ilgili olarak Kurumda bulunan bir personel olarak görüşme sürecinin herhangi bir aşamasında görüşüne ve fikrine başvurulmadığı gibi toplu görüşme sürecinde de bulunulmadığını, kaldı ki. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11 inci maddesinde “Devlet memurları kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar. Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı i e yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” hükmüne amir olduğunu,
Söz konusu toplu sözleşme yapma yetkilisinin Belediye Başkanında olduğu gibi en üst yetkilisi tarafından imzalanan ek protokolün/toplu sözleşmelerin yazılı emir niteliğinde olacağını değerlendirdiğini,
Dolayısıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesindeki şartlar oluşmakla birlikte ek protokolün 1 inci maddesinde toplu iş sözleşmesinin Hukuksal Dayanağı da gerekçelendirilerek, en azından vekâleten Özel Kalem Müdürlüğünün Harcama Yetkilisi olarak imzalaması için zorunlu tüm şartlar oluşturulduğunu, kaldı ki; sosyal denge ödemelerinden Meclis Üyeleri arasından seçilen Başkan Yardımcılarına ne şekilde, kaç oranında yararlandıklarına dair daha önceden personel ve maaş ödemeleri ile ilgili birimlerde hiç görev yapmadığından dolayı konuya hiçbir vakıflığının bulunmadığını, Ayrıca harcama yetkilisinin “imzalanan bu toplu sözleşmenin kısmen geçersiz, sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır.
Belediyenin yönetim yapısı içinde bağlı bulunduğu Özel Kalem Müdürlüğünde memur eliyle yürütülen işlemleri görevini ifa eden bir memur olarak görev yaparken, 30.03.2016 tarihinde Kurumun en üst yetkilisi Belediye Başkanı ve yetkili … sendikası yetkilileri arasında 0…. 0…. 2016- 3…. 12.2017 tarihlerini kapsayacak şekilde imzalanan ek protokol bilgim ve onayım dışında imzalanmıştır. İmzalanan Ek Protokol ve vekaleten görevlendirme yazısı Kurumun en üst yetkilisi Belediye Başkanının vermiş olduğu yazılı bir talimat olarak kabul edilmesini ve Özel Kalem Müdürlüğünün Harcama Yetkilisi olarak imzalamış olduğu 2017 yılı Şubat ayı ödeme belgelerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde ifade edilen yazılı talimat şartının oluştuğunu da dikkate alarak, tarafınca imzalandığını, Meclis Üyeleri arasından atanan Belediye Başkan Yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenmesi kararını Belediyenin yönetim yapısı içinde görevi sadece Özel Kalem Müdürlüğünde görevli bir memur olarak karar vermesinin teknik anlamda mümkün olmadığını, dolayısıyla 2017 yılı Şubat ayında vekaleten Özel Kalem Müdürü olarak (Harcama Yetkilisi) görev yapıyor olsam da toplu sözleşme ile Meclis Üyeleri arasından atanan Belediye Başkan Yardımcılarına verilen sosyal denge tazminatı ödenmesine veya ödenmemesine karar verecek olan yetkili merciin kendisi olmadığını, toplu sözleşmeleri imzalayan Belediye Başkanında olduğunu, buna göre; imzalanan toplu sözleşme/ek protokole ilişkin mevzuata ve temel ilkelere aykırı bir kamu zararı bulunuyor ise sorumluluğun bana ait değil, toplu sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı ile … Sendikası Yetkililerinde olmalıdır. Kaldı ki; 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir” hükmüne istinaden yetkili sendikanın toplu sözleşmelere imza atması tanınmıştır. Söz konusu sorgu raporunda sorumlu olarak “Üst Yönetici. Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi” belirlenmiş, toplu sözleşmeye imza atan yetkili sendikaya herhangi bir yasal yaptırım getirilmemiştir. Yetkili sendikalar tarafından mevzuata uygun olmayan ve kamu zararı oluşabilecek sözleşmelerin teklif dahi edilmemesi ile imzalanamaması için kamu zararı tespitinde sözleşmeleri imzalayan kurum yetkilisinin (Belediye Başkanının) yanında yetkili sendikalarında olması kanaatindeyim. Bu nedenle; emsal karar olabilmesi için söz konusu kamu zararı tespit edilecekse toplu sözleşmeyi/ek protokolü imzalayan Belediye Başkanı ile … Sendikası Yetkililerinden tahsil edilmesini talep ediyorum.
Gerçekleştirme Görevlileri … ve … tarafından verilen ortak mahiyetteki temyiz dilekçesinde;
Daha önce sorgu konusu madde ile ilgili Sayıştay Başkanlığına sunduğum yazılı savunmasının yeniden değerlendirilerek, hiçbir kabul anlamına gelmemekle birlikte, her hâlükârda bir kamu zararı oluştuğu düşünülüyor ise sorumluluğun sözleşmeyi imzalayan taraflara verilmesini ve ödemeyi alan ilgililerinden tahsil edilmesini talep ettiğini,
Ayrıca 01/01/2018 – 31/12/2019 tarihlerini kapsayan Memur Toplu İş Sözleşmesinde ilgili maddenin kaldırıldığını, böyle bir ödemenin artık yapılmadığını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Üst Yönetici … adına: Av. … ve Harcama Yetkilileri … ve … tarafından verilen ortak mahiyetteki temyiz dilekçesine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında;
“1- Temyize konu olan 5. Dairenin 30.05.2019 tarih ve 183 sayılı ilamın 2 inci maddesinde;
… Belediye Başkanlığı ile … Sendikası (…) arasında 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödemesi sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlulardan müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.
Temyiz dilekçesinde özetle;
-Sayıştay 5. Daire Başkanlığı tarafından 20.06.2019 tarihinde müvekkile tebliğ edilen 30.05.2019/183 İlamının ret gerekçeleri, usul ve yasalar ile uluslararası antlaşmalara aykırı olduğu,
-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına ve Anayasanın çeşitli maddelerine yer verilerek, başta … ve … Büyükşehir Belediye Başkanlıklarında ve değişik belediyelerde sorguya konu olan hususla ilgili uygulamaların gerçekleştirildiği,
-Belediyeler de mahalli düzeyde bir yürütme organı olarak Devlete bağlı kurumlar olduğu ve bu kurumların ita amirlerinin de Anayasa’nın açıkça belirtilen hükümleri gereği; çağın gereksinimlerine ve bulundukları şehrin standartlarına göre çalışanlarının yaşam kalitesini yükseltmek ve daha müreffeh bir çalışma ortamını personeline sağlamakla yükümlü oldukları,
… Belediyesi ile … Arasında Yapılan Toplu İş Sözleşmesi, Yürürlük: 0…. 0…. 2018-3…. 03.2019, belirtmek isteriz ki emsal olarak bahsettiğimiz bu sözleşme, 2014-2019 dönemi Belediye Başkanı Av. …’ın 04.0…. 2018 tarihli İçişleri Bakanlığı kararı ile geçici süre île görevinden uzaklaştırılmasının akabinde Başkan … tarafından imzalandığı,
-Mali Haklar Başlıklı 5. Bölümden alıntı ile: “… fiilen görev yapan başkan yardımcılarına … TL, fiilen görev yapan müdürlere … TL, tüm çalışanlara ve sözleşmeli çalışanlara … TL, Kurban Bayramında net … TL, Ramazan Bayramında net … TL, her yıl Nisan ayında yakacak yardımı net … TL, her yıl 31 Aralık’ta yeni yıl ikramiyesi … TL,…” vb. pek çok hüküm ile, 2017 … Belediyesi Sayıştay Denetim Raporunda tüm harcama yetkilileri ve ilgililerine zimmet tazmin olunmasına rağmen yine de … Belediyesi ilgilileri tarafından iyileştirme zammına yönelik toplu iş sözleşmesi protokolü yapıldığı,
-657 Sayılı Kanunun “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlığını taşıyan 12. maddesi, 6085 Sayılı Kanunun 5. maddesi, 5018 sayılı Kanunun 7…. maddesi ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5,6,7,10 uncu maddesi hükümlerine yer verilerek, verilen tazmin hükmünün hem mevzuatta belirtilen kişisel sorumluluk hem de kamu zararı halleri ile uyuşmadığı,
-Yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınması, hukuk kurallarına aykırı olduğu gibi yerleşik Danıştay içtihatları birleştirme kurulu kararı ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararına da aykırı olduğu,
-Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 günlü, 1973/14 sayılı kararıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının ise; ancak hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere, idari dava açma süresi içinde mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağı hükme bağlandığı,
-Sayıştay 5. Daire Başkanlığı tarafından … Belediyesi ilgililerine tanzim olunan 183 sayılı ilam, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca da hukuka aykırı olduğu,
-Kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulanmasıdır. Aynı kurumda çalışan kamu işçileri, herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların, toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarını kısıtlamak, hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmayacağı,
-4688 sayılı yasaya binaen memurlara ödenecek sosyal denge tazminatı sınırında her hangi bir tavan fiyat belirtilmediği, keza, aynı kanunun geçici 14. maddesi uyarınca da memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediği,
-İlam konusuna ilişkin olarak yer verilen ve yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri ile Danıştay, Yargıtay ve Sayıştay kararları çerçevesinde iddia olunan kamu zararının, hukuksal dayanaktan yoksun olduğu,
-Belediye meclisinin kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği,
-5018 sayılı yasanın “7…. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığı, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığı,
belirtilerek tazmini gerektirecek herhangi bir kamu zararının meydan gelmemiş olması nedeniyle verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.
2010 yılı öncesinde kamu görevlisi olan memurların toplu sözleşme hakkı bulunmamakta ve sadece yetkili sendika ile hükümet arasında toplu görüşmeler yapılmaktayken, Anayasanın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklik sonucunda ilgili madde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Söz konusu Anayasa değişikliği ile yapılan düzenlemenin gerekçesinde; Anayasanın 51 inci maddesinin dördüncü fıkrasının, sendika özgürlüğünü iş kolu ile sınırlamakta ve aynı zamanda aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağını hükme bağlamakta olduğu, bu düzenlemenin ILO sendika özgürlüğüne ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin 87 sayılı sözleşmesine aykırı olması sebebiyle 51 inci maddenin dördüncü fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı belirtilmektedir.
Anayasanın mezkûr 53 üncü maddesi doğrultusunda; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.
Dolayısıyla, memurların toplu sözleşme hakkı mevcut olup, 2010 anayasa değişikliği ile ve akabinde buna uygun olarak düzenlenen 4688 sayılı Kanun ile durum çözüme kavuşturulmuş olup, iç hukuk düzeni ile uluslararası antlaşmalar arasında ihtilaf olabilecek bir husus kalmamıştır.
Diğer taraftan, 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesinde; “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir.
Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2017 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir.
Ancak, 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2017 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.
Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 3…. 12.2019 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 1…. 04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin, 1…. 04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yerel Yönetimlerin 1…. 04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 3…. 12.2019 tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, genel toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edilebilecektir.
Bununla birlikte, sözleşmelerin 3…. 12.2019 tarihinden önce sona ermesi, karşılıklı olarak feshedilmesi veya hangi şekilde olursa olsun yeni mali hükümler getirilmek suretiyle yenilenmesi veya güncellenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin artırılması mümkün değildir.
4688 sayılı Kanunun Geçici 14’üncü maddesi ile tavan tutar açısından tamamen bir serbestlik tanınmamış olup 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan bir sözleşmenin varlığı halinde eğer bu sözleşmede personele ödenen ortalama aylık tutar, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise tavan tutar olarak sözleşmede belirlenen ortalama aylık tutarın esas alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, 3…. 12.2017 tarihinde sona eren bu sözleşmenin hangi şekilde olursa olsun yeni mali hükümler getirilmek suretiyle yenilenmesi veya güncellenmesi halinde yeni sözleşmede bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin artırılmasına mahal veren hükümlerin uygulanması mümkün değildir.
Buna göre, sosyal denge tazminatı ödemeleri için kanun koyucu tarafından bir tavan uygulamasının getirilmiş olduğu açıktır. Ancak kanun koyucu mevcut sözleşmeleri gereği daha sonra toplu sözleşmeler ile belirlenecek tavan tutardan daha fazla tutarlarda sosyal denge ödemesi almakta olan Belediye personelinin o anki mevcut ekonomik durumlarını korumak maksadıyla bir geçiş uygulaması oluşturmayı amaçlamıştır.
Ancak, bu hüküm Belediye idaresi ve yerel yönetim sendikası tarafından hatalı yorumlanmaktadır. Şöyle ki 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde sosyal denge tazminatı üst sınırı olan en yüksek devlet memur aylığının %100 nü aşacak istisnai bir hükme yer verilmiştir. Tavan tutarı aşacak bu istisnai hükmün iki şartı vardır. Bunlardan birincisi imzalanan sosyal denge sözleşmesi tarihinin 15.03.2012 tarihinden önce olması ve ikincisi bu tarihten önce imzalanan sözleşmede ödenmesi kararlaştırılan sosyal denge tazminatı tutarının tavan tutarı olan en yüksek Devlet memur aylığının %100’ünün üzerinde yer almasıdır.
Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3 üncü Dönem Toplu Sözleşme’nin “Yerel Yönetim
Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı dördüncü bölümünün 7 nci maddesinde; “4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan “31/12/2015” ibaresi “31/12/2017″ şeklinde uygulanır.” denilmektedir.
4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi, 15.03.2012 tarihinden önce ki sözleşmelerde mevcut bulunan mali hükümlerin sözleşme süresi sonuna kadar veya 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda 3…. 12.2017 tarihine kadar uygulanmasına cevaz vermektedir. Ancak daha sonra yapılan sözleşmelerde unvanlar itibariyle mevcut mali hükümler artırılamayacağı gibi yeni gelir getirecek mali hükümler ve yeni unvanlar ihdas edilemeyeceğinden, 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile 1…. 04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmede belirtilen mali haklar için tespit edilen tutarları aşan tutarların ödenmesinin mümkün olmayacağı değerlendirilmektedir.
… Belediye Başkanlığı ile … arasında yapılan 0…. 0…. 2011 ve
3…. 12.2012 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. 0…. 03.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yapılan ek protokol ile toplu sözleşmenin mali hükümlerinde düzenlemeler yapılmıştır. Sözleşme süresi 3…. 05.2014 olarak değiştirilmiştir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen tarihte yani 1…. 04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşme bu sözleşmedir. Bu sözleşmenin “Mali Haklar” başlıklı maddesinde;
– İyileştirme Zammı Tüm çalışanların halen aldıkları aylıklara ilaveten;
a) Başkan Yardımcıları (kadrolu ve vekâleten görev yapanlar) her ay net …. TL …
Hükmü yer almakta iken,
30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek
protokol ile “Mali Haklar” başlıklı maddesinde;
– İyileştirme Zammı (a) Belediye Başkanının takdiri ile 5393 sayılı Kanununun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasına istinaden görevlendirilen Başkan Yardımcıları ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına her ay net …. TL (…. ) ödenir. … şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde, belediyelerde belediye meclis üyelerinin belediye başkanının onayı ile belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilebileceği, bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3 ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenen aylık ödeneğin verileceği ancak yapılan görevlendirmenin, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmeyeceği hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre, başkan yardımcılığına görevlendirme yetkisi başkana, verilecek ödenek miktarını belirleme yetkisi meclise aittir. Meclis üyeleri içerisinden görevlendirilen başkan yardımcılarına verilen ödenek aylık olmadığı gibi bu kişilerde memuriyet hak ve yetkilerine sahip değildir. Dolayısıyla görevinin başında bulunduğu sürece ödenek verilecektir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, işçiler ve geçici personel eliyle gördürülebileceği belirtilmiştir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde toplu sözleşmenin işçi statüsü dışında kalan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı belirtilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesinde ise Belediye Başkanının zorunlu gördüğü hallerde meclis üyeleri arasından da başkan yardımcısı atayabileceği, bu şekilde görevlendirmenin, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dahil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu anlamda, meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarının kamu görevlisi sayılmayacaklarından sosyal denge ödemelerinden yararlanmalarının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
Sorumlu savunmasında; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı Kararı gereği yapılan ödemelerin geri alınamayacağı ve dolaysıyla kamu zararı oluşturmayacağını ileri sürmüştür. Danıştay kararında muhatap alınan kişi ödemenin yapıldığı kamu görevlisidir. Oysa Sayıştay Yargılamasında sorumlu ödemeyi mevzuata aykırı bir şekilde yapan kamu görevlisidir. Dolaysıyla bu kararın Sayıştay Kararlarına etkisi yoktur.
Hal böyle iken Danıştay Kararda, “?
1 İdarenin, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblâğın istirdadına, bir mahkeme kararma lüzum olmadan karar verebileceğine ve bu karara karşı açılacak davaların çözümünün Danıştay’ın görevi içinde olduğuna 21/12/1973 gününde yapılan müzakerede oyçokluğuyla,
2 İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine 22/12/1973 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle,
3 Yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine 22/12/1973 günü yapılan müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.” denilmektedir.
Karardan da anlaşılacağı üzere, İdarenin, yokluk, açık hata, hallerinde, süre aranmaksızın ödediği meblağı her zaman geri alabileceği karara bağlanmıştır.
Sorumlu, ahizlerinde kararda yer almasını talep etmektedir. Sorumluluk halleri ve harcama sürecinde kimlerin sorumlu oldukları mevzuatta açıkça belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanun’un ‘Hesap verme sorumluluğu’ başlıklı 8 inci maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
6085 sayılı Kanunu’nun Sorumlular ve sorumluluk halleri başlıklı 7 nci maddesinde; “Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.
Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur.
Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”
Hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay yargılamasında sorumlular, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olan kamu görevlileridir. Bunların da duruma göre, Üst
Yönetici, Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlileri ve Muhasebe Yetkilisi olduğu 5018 sayılı Kanunda açıklanmıştır. Dolaysıyla, Sayıştay yargılaması sonucunda tazmin kararının muhataplarının adı geçen kamu görevlileri olacağından, kararlarda ahizlere yer verilmemesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” hükmü yer almakta olup;
Yapılan ödemeye mevzuatta yer verilmemiş olması nedeniyle, 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi hükmüne göre kamu zararını oluşturduğu ve tespit edilen kamu zararının adı geçen sorumlulardan tazmin edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.” denilmiştir.
Gerçekleştirme Görevlileri … ve … tarafından verilen temyiz dilekçesine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında;
“Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3 üncü Dönem Toplu Sözleşme’nin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı dördüncü bölümünün 7 nci maddesinde; “4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan “31/12/2015” ibaresi “31/12/2017″ şeklinde uygulanır.” hükmü yer almaktadır..
4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi, 15.03.2012 tarihinden önce ki sözleşmelerde mevcut bulunan mali hükümlerin sözleşme süresi sonuna kadar veya 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda 3…. 12.2017 tarihine kadar uygulanmasına cevaz vermektedir. Ancak daha sonra yapılan sözleşmelerde unvanlar itibariyle mevcut mali hükümler artırılamayacağı gibi yeni gelir getirecek mali hükümler ve yeni unvanlar ihdas edilemeyeceğinden, 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016- 3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile 1…. 04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmede belirtilen mali haklar için tespit edilen tutarları aşan tutarların ödenmesinin mümkün olmayacağı değerlendirilmektedir.
… Belediye Başkanlığı ile … arasında yapılan 0…. 0…. 2011 ve 3…. 12.2012 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. 0…. 03.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yapılan ek protokol ile toplu sözleşmenin mali hükümlerinde düzenlemeler yapılmıştır. Sözleşme süresi 3…. 05.2014 olarak değiştirilmiştir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen tarihte yani 1…. 04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşme bu sözleşmedir. Bu sözleşmenin “Mali Haklar” başlıklı maddesinde;
– İyileştirme Zammı Tüm çalışanların halen aldıkları aylıklara ilaveten;
a) Başkan Yardımcıları (kadrolu ve vekâleten görev yapanlar) her ay net …. TL… Hükmü yer almakta iken, 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile “Mali Haklar” başlıklı maddesinde;
– İyileştirme Zammı (a) Belediye Başkanının takdiri ile 5393 sayılı Kanununun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasına istinaden görevlendirilen Başkan Yardımcıları ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına her ay net …. TL (…. ) ödenir. … şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır. 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde, belediyelerde belediye meclis üyelerinin belediye başkanının onayı ile belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilebileceği, bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3 ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenen aylık ödeneğin verileceği ancak yapılan görevlendirmenin, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmeyeceği hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre, başkan yardımcılığına görevlendirme yetkisi başkana, verilecek ödenek miktarını belirleme yetkisi meclise aittir. Meclis üyeleri içerisinden görevlendirilen başkan yardımcılarına verilen ödenek aylık olmadığı gibi bu kişilerde memuriyet hak ve yetkilerine sahip değildir. Dolayısıyla görevinin başında bulunduğu sürece ödenek verilecektir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, işçiler ve geçici personel eliyle gördürülebileceği belirtilmiştir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde toplu sözleşmenin işçi statüsü dışında kalan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı belirtilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesinde ise Belediye Başkanının zorunlu gördüğü hallerde meclis üyeleri arasından da başkan yardımcısı atayabileceği, bu şekilde görevlendirmenin, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dahil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu anlamda, meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarının kamu görevlisi sayılmayacaklarından sosyal denge ödemelerinden yararlanmalarının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
5018 sayılı Kanunun ‘Hesap verme sorumluluğu’ başlıklı 8 nci maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” 6085 sayılı Kanunu’nun Sorumlular ve sorumluluk halleri başlıklı 7 nci maddesinde; “Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.
Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur.
Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay yargılamasında sorumlular, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olan kamu görevlileridir. Bunların da duruma göre, Üst Yönetici, Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlileri ve Muhasebe Yetkilisi olduğu 5018 sayılı Kanunda açıklanmıştır. Dolaysıyla, Sayıştay yargılaması sonucunda tazmin kararının muhataplarının adı geçen kamu görevlileri olacağından, kararlarda ahizlere yer verilmemesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” hükmü yer almakta olup;
Yapılan ödemeye mevzuatta yer verilmemiş olması nedeniyle, 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi hükmüne göre kamu zararını oluşturduğu ve tespit edilen kamu zararının adı geçen sorumlulardan tazmin gerektiği düşünülmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.” denilmiştir.
Duruşmaya katılan Üst Yönetici … … ilçesinde hayat pahalılığının yüksek olduğunu, iyi insan kaynağını Belediyeye çekmeye çalıştığını, bu nedenlerle sosyal denge ödemesinin yasal sınırların üzerinde yapıldığını ifade ederek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Duruşmaya katılan Üst Yönetici …; Harcama Yetkilileri … ve … adlarına katılan Av. … ise sosyal denge ödemelerinin bölgeler arası eşitsizliğin giderilmesi amacıyla verildiğini ancak her kurumun en üst sınırdan ödeme yaptığı için kanunen koyulan sınırın anlamsız hale geldiğini, yasal sınırın Anayasaya aykırı olduğunu bu bağlamda Anayasaya uygunluk denetimi için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep ettiklerini, … ilçesinin yaşam koşulları rayici olarak Türkiye’nin en yüksek ilçelerinden biri olduğunu, kira bedellerinin çok yüksek olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Duruşmaya katılan Harcama Yetkilisi … ve kendisi adına katılan Av … ise harcama yetkililerinin sosyal denge sözleşmesinin imzalanmasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmadığını, sözleşme imzalandığı sırada kendisinin Büyükçekmece Belediyesinde görevli olduğunu, bütçede ödeneği bulunan ve sözleşmede belirtilen söz konusu ödemeleri yapmak zorunda kaldığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaalarında belirtiği hususları belirterek daire kararının onanması yönünde görüş belirtmiştir.
Duruşma talebinde bulunan Üst Yönetici …; Harcama Yetkilileri …, … ve Üst Yönetici … adlarına katılan Av. …, Harcama Yetkilisi … ve kendisi adına katılan Av … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlularca sosyal denge tazminatına ilişkin yasal sınırların Anayasaya aykırı olduğu, norm denetimi amacıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılması talep edilmiştir.
Anayasaya aykırılık iddiası kurulda ciddi görülmeyerek konunun esasına geçilmiştir.
183 sayılı ilamın 2’inci maddesi ile … Belediyesi ile … Sendikası (…) arasında 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödemesi sonucunda … TL kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür
30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde,
“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.
4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmektedir.
Aynı Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.
Bununla birlikte 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin yerel yönetim hizmet koluna ilişkin düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.”
7’nci maddesinde ise; “4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan “31/12/2015” ibaresi “31/12/2017″ şeklinde uygulanır.” denilmektedir.
Esas Yönünden İnceleme
4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi, 15.03.2012 tarihinden önceki sözleşmelerde mevcut bulunan mali hükümlerin sözleşme süresi sonuna kadar veya 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda 3…. 12.2017 tarihine kadar uygulanmasına cevaz vermektedir.
Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 3…. 12.2017 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 1…. 04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabilmesi yetkisi verilmiştir.
Ancak daha sonra yapılan sözleşmelerde unvanlar itibariyle mevcut mali hükümler artırılamayacağı gibi yeni gelir getirecek mali hükümler ve yeni unvanlar ihdas edilemeyeceğinden, 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile 1…. 04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmede belirtilen mali hakları aşan tutarların ödenmesi mümkün değildir.
… Belediye Başkanlığı ile … arasında yapılan 0…. 0…. 2011 ve 3…. 12.2012 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. 0…. 03.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yapılan ek protokol ile toplu sözleşmenin mali hükümlerinde düzenlemeler yapılmıştır. Sözleşme süresi 3…. 05.2014 olarak değiştirilmiştir.
Dolayısıyla 1…. 04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşme, süresi uzatılan söz konusu sözleşmedir. Bu sözleşmenin “Mali Haklar” başlıklı maddesinde;
– İyileştirme Zammı tüm çalışanların halen aldıkları aylıklara ilaveten;
a) Başkan Yardımcıları (kadrolu ve vekâleten görev yapanlar) her ay net …. TL… hükmü yer almakta iken,
30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile “Mali Haklar” başlıklı madde;
– İyileştirme Zammı
(a) Belediye Başkanının takdiri ile 5393 sayılı Kanununun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasına istinaden görevlendirilen Başkan Yardımcıları (4483 sayılı Kanun kapsamında diğer kamu görevlileri arasında görüldüklerinden dolayı) ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına her ay net …. TL (…. ) ödenir. … şeklinde düzenlenmiştir.
Her iki sözleşme hükmü incelendiğinde, ikinci sözleşmeye belediye meclisi üyeleri arasından seçilen Başkan yardımcılarının da sosyal denge ödemelerine mevzuata aykırı olarak dahil edildiği görülmektedir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde, belediyelerde belediye meclis üyelerinin belediye başkanının onayı ile belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilebileceği, bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3 ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenen aylık ödeneğin verileceği ancak yapılan görevlendirmenin, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmeyeceği hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre, başkan yardımcılığına görevlendirme yetkisi Başkana, verilecek ödenek miktarını belirleme yetkisi Meclise aittir. Meclis üyeleri içerisinden görevlendirilen başkan yardımcılarına verilen ödenek aylık olmadığı gibi bu kişiler de memuriyet hak ve yetkilerine sahip değildir. Dolayısıyla görevinin başında bulunduğu sürece kendilerine ödenek verilecektir.
Bu kişiye 657 sayılı Kanun hükümleri kıyas yapılmak suretiyle uygulanamaz. Gerek Kanunda gerekse Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmesinde geçen “kadro” memuriyeti ve “pozisyon” ise sözleşmeli personeli ifade etmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, işçiler ve geçici personel eliyle gördürülebileceği belirtilmiştir. Yani memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler kamu görevlisi sayılmaktadır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde toplu sözleşmenin işçi statüsü dışında kalan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı belirtilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesinde ise Belediye Başkanının zorunlu gördüğü hallerde meclis üyeleri arasından da başkan yardımcısı atayabileceği, bu şekilde görevlendirmenin, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dahil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Bu anlamda, meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcıları, kamu görevlisi sayılmayacaklarından sosyal denge ödemelerinden yararlanmaları mümkün değildir.
Kanun ve Toplu Sözleşmeye göre ancak belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen memur ve sözleşmeli personel ile ilgili sosyal denge sözleşmesi imzalanabilir.
Belediye meclis üyesi … … gün ve … sayılı, belediye meclis üyesi … … gün ve … sayılı Belediye Başkanı …’ın oluruyla 5393 sayılı Kanununun 49 uncu maddesi gereği Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilmiştir.
Bu şekilde görevlendirilen Başkan yardımcılarına 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde belirtilen üst sınırdan yani belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3’ünün verildiği görülmüştür. 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine göre meclis üyesi içerisinden görevlendirilen başkan yardımcılarına verilen ödenek hiçbir halde başkana verilen ödeneğin 2/3 ünü geçemeyeceğine göre sosyal denge ödemesi ile bu sınır da aşılmış olmaktadır.
Sorumluların dilekçelerinde, … Belediyesi ile … arasında imzalanan sözleşmenin ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararların gereğinin tam ve eksik olarak yerine getirilmesinin zorunluluk arz ettiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde tesis edildiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesi ile getirilen “Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere” hükmünün, sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olan toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlama getirdiği, bu durumun ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23’üncü maddesine, Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin 6’ncı maddesine, Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu hüküm altına alan Anayasa’nın 90’ncı maddesine göre, anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa hükümlerine aykırı olduğu belirtilmiştir.
Söz konusu Anayasaya aykırılık iddiası duruşmaya katılan sorumlularca da tekrar edilerek norm denetimi amacıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılması talep edilmiştir.
Oysa ki, 2010 yılı öncesinde kamu görevlisi olan memurların toplu sözleşme hakkı bulunmamakta, sadece yetkili sendika ile hükümet arasında toplu görüşmeler yapılmaktayken, Anayasanın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde; 2010 yılında yapılan değişiklik sonucunda ilgili madde; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” şeklinde değiştirilmiştir.
Söz konusu Anayasa değişikliği ile yapılan düzenlemenin gerekçesinde, Anayasa’nın 51’inci maddesinin dördüncü fıkrasının, sendika özgürlüğünü iş kolu ile sınırlamakta ve aynı zamanda aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağının hükme bağlamakta olduğu, bu düzenlemenin ILO sendika özgürlüğüne ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin 87 sayılı sözleşmesine aykırı olması sebebiyle 51’inci maddenin dördüncü fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı belirtilmektedir. Bu itibarla, memurların toplu sözleşme hakkı mevcut olup, 2010 Anayasa değişikliği ile ve akabinde buna uygun olarak düzenlenen 4688 sayılı Kanun ile durum çözüme kavuşturulmuş, iç hukuk düzeni ile uluslararası antlaşmalar arasında ihtilaf olabilecek bir husus kalmamıştır.
Ayrıca söz konusu kanun hükümlerinde Anayasaya aykırılık bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararı başlıklı 71 inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; “……. g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.” denilmektedir.
Yapılan incelemede, Belediye ile sendika arasında imzalanan ek protokol ile 4688 sayılı Kanuna, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Sözleşmeye ve 375 sayılı KHK’ya aykırı olarak meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan Yardımcılarına yersiz ödemeler yapıldığı ve bu ödemeler nedeniyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından ilam esas yönünden mevzuata uygun bulunmaktadır.
Sorumluluk Yönünden İnceleme
İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri kamu zararından sorumlu tutulmuşlardır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;
“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.
Somut olayda, sosyal denge sözleşmesini sadece Belediye Başkanının imzaladığı görülmektedir. Belediye Başkanının, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararı oluşması nedeniyle, sorumluluğu bulunmaktadır.
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.
Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.
Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.
Belediye Başkanının ise mevzuata aykırı hükmüler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden tek başına sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, 183 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluk yönünden BOZULMASINA, sorumluluğun yalnızca sözleşmeyi akdeden belediye başkanının uhdesinde kalmak suretiyle, yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …. ‘ın ilave gerekçesi ve …. Daire Başkanı …. ile Üyeler …. , …. , …. , …. , …. ve …. ‘ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,
Karar verildiği 30.09.2020 tarih ve 48253 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
İlave Gerekçe
Üye …. ‘ın ilave gerekçesi:
Norm kadrosunda Belediye Başkan Yardımcısı bulunan belediyelerde 5393 sayılı Kanunun 49/7 nci maddesi düzenlemesi gereğince Belediye Başkanı Belediye Meclisi Üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı görevlendirebilmektedir. Söz konusu görevlendirme ile görevlendirilen Belediye Meclisi Üyesi Belediyede, Belediye Başkan Yardımcısı pozisyonunda istihdam edilmektedir. 4688 sayılı Kanunun 3/a maddesinde yer alan tanım gereğince de bahsi geçen Belediye Başkanı kamu görevlisi statüsünü haizdir. 375 sayılı KHK nın Ek 15 inci maddesi ise Sosyal Denge Tazminatı ödenebilecekleri, Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri olarak belirlemiş, bunlara söz konusu tazminatın ödenmesi halinde ise ödenecek tutarın, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere, ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceği, hüküm altına alınmıştır. Yine 4688 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde bu Kanunun madde metninde sayılan Kurum ve Kuruluşlarda işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı ifade edilmiştir.
Şu halde Belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine ödenecek Sosyal Denge Tazminatının yasal dayanağını İş Sözleşmeleri değil 375 sayılı KHK nın Ek 15 inci maddesi oluşturmaktadır. Bahsi geçen Ek 15 inci maddede yer alan atıf ise ödenecek tazminatın tutarını tespite yöneliktir. Zira bahsi geçen Ek 15 inci maddede Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilmesi, iş sözleşmelerinde bu yönde bir hükmün bulunması şartına bağlanmamıştır. Bir başka anlatımla, Belediyelerde kamu görevlisi statüsünde çalışanlara sosyal denge tazminatı 375 sayılı KHK nın Ek 15 inci maddesi gereğince ödenecek, ancak bu ödemenin tutarı yukarıda bahsedilen limiti aşmamak üzere iş sözleşmeleri ile belirlenecektir.
Bununla birlikte yasa hükümleri yorumlanırken ve uygulanırken anayasal eşitlik ilkesi göz ardı edilmemelidir. Anayasa hukuku semantiğinde (anlambiliminde) eşitlik, aksini haklı kılan akla uygun (makul) özel nedenler bulunmadıkça, eşit kişiye ve olguya eşit, eşit olmayan kişiye ve olguya ise bu eşitsizliğe uyacak şekilde eşit ol-mayan işlemin yapılması anlamına gelir. (Rona SEROZAN; Hukukta Yöntem sf. 60, … 2015) Dolayısıyla, Belediye Meclis Üyeleri arasından görevlendirilen Belediye Bakan Yardımcısı ile diğerleri arasında, kendilerine yasalarca verilen görevleri yerine getirmesi sırasında bir farklılık bulunmamaktadır. Dolayısıyla bahsi geçen tazminat ödemesi yapılmasında diğer Başkan Yardımcıları ile aynı yetki ve sorumlulukları paylaşan Belediye Meclis Üyesi Başkan Yardımcıları arasında bir farklılık oluşturmanın makul bir sebebi de bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ilam hükmünün bozularak, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçesi
…. Daire Başkanı …. ‘nün karşı oy gerekçesi:
Belediyelere 2… 06.1989 tarih ve 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesi ile kendi bünyelerinde istihdam ettikleri kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödeme imkânı sağlanmıştır. Ancak ödenecek sosyal denge tazminatının aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmeyecek ve bu tutar belediye ile o belediyede en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında yapılacak sözleşmeyle belirlenecektir.
Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı 4 üncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde ise; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir” hükmüne yer verilerek ödenebilecek sosyal denge tazminatı tutarına üst sınır getirilmiştir. Belediye ile sendika arasında yapılan sözleşmenin söz konusu toplu sözleşmenin çizdiği çerçeveyle bağlı olması gerektiği açıktır.
… Belediye Başkanlığı ile … Sendikası (…) arasında 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 0…. 0…. 2016-3…. 12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödemesi sonucunda … TL kamu zararı oluşmuştur.
Ancak konunun sorumluluk yönünden incelenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kanunun;
“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;
“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.
Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.
Bu kapsamda “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 1…. maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan belediye başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu bulunmaktadır.
Yine 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan belediye başkanı ile birlikte harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir.
Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna gelince, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 3…. 12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de, bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı kanun öncesinde olduğu gibi gerçekleştirme memurlarının adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez. Söz konusu olayda üst yönetici Belediye Başkanı tarafından imzalanmış bir sözleşme ve kanuna aykırılığı araştırmakla sorumlu harcama yetkilisince verilmiş harcama talimatı varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu sözleşme ve harcama talimatına uygun işlem yapan, ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan memur, VHKİ hatta işçi statüsündeki gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda sözleşme gereği yapılan harcamalardan gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerekir.
Bu itibarla, yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu, ancak ilgililerin sorumluluğa ilişkin itirazının kısmen yerinde olduğu gerekçesiyle tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi gerekir.
Üye …. , Üye …. , Üye …. , Üye …. , Üye …. ve Üye …. ‘ın karşı oy gerekçesi:
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.
Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme görevlileri, Sosyal Denge sözleşmesinde yer alan hükümler mevzuata aykırılık teşkil etse dahi, yapılan ödemenin mevzuata aykırı olmasından sorumludurlar ve gerekli kontrolleri yaparak yapılan ödemelerin mevzuata uygun hale getirilmesini sağlamakla yükümlüdürler.
Bu bağlamda sözleşmeyi imzalayan üst yöneticinin yanı sıra, ödeme emrine imza atan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de mevzuata aykırı ödemeden sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, 183 numaralı ilamın 2’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün yukarıda yapılan açıklamalar ve ilamda belirtilen sorumluluklar çerçevesinde TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.
| İÇERİĞE İLİŞKİN KISA SORU VE CEVAPLAR: |
|
Mali sorumluluk, kamu mali yönetiminin temel unsurlarından biridir. 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddeleri harcamayı yetkilendirirken ve gerçekleştirirken sorumlu olanların hangi görevler ile yükümlülükleri olduğunu düzenlemektedir.
Soru: Mali sorumluluğun anlamı nedir? Soru: 5018 sayılı Kanun’da hangi maddeler harcamayı yetkilendirirken ve gerçekleştirenler için sorumluluklar belirlemektedir? Soru: 5018 sayılı Kanunun “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde hangi görevler ile yükümlülükleri belirlemektedir? Soru: Gerçekleştirme görevlileri hangi işleri yerine getirmektedirler? Soru: Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin hangi ödemelerden sorumludurlar? Soru: Mali sorumluluk, kamu mali yönetiminin temel unsuru mudur? |