|
ÖZET: Bu Danıştay kararı, Bozkır Belediyesi’nde Belediye Başkan Yardımcılığı görevine atanan başvuranın, atamasının iptal edilmesi ve yapılan ödemelerin geri alınmasına ilişkin hukuki uyuşmazlığı ele almaktadır. Başvuran, 2014 yılında atandığı görevde, 2019 yılında emekli olmuştur. Ancak, yapılan denetim sonucunda, atamanın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. İdare, bu iptal sonrası başvurana yapılan ödemelerin geri alınması yönünde işlem tesis etmiştir.
Danıştay, başvuranın atamasının iptalinin hukuka aykırı olduğuna ve yapılan ödemelerin geri alınamayacağına hükmetmiştir. Kararda, başvuranın emekli olduktan sonra yapılan iptal işleminin, Anayasa’nın angarya yasağına aykırı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, başvuranın atama sürecinde hileli bir davranışının olmadığı ve idarenin açık hatasının bulunmadığı vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvuranın atamasının iptal edilmesi ve ödemelerin geri alınması yönündeki işlemlerin hukuka uygun olmadığına karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/8300-S.21.13336
BAŞVURU NO : 2020/102276
KARAR TARİHİ : 02/06/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : BOZKIR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
Başvuranın geriye dönük ödenen maaşlarının tahsili amacını taşıyan
BAŞVURUNUN KONUSU :
belediye başkan yardımcılığı görevine yapılan atamasının iptal edilmesine itirazı hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 08/12/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran ; Konya İli Bozkır İlçesi Belediyesinde
Belediye Başkan Yardımcılığı görevine 23/07/2014 tarihinde atandığını, 16/01/2019 tarihinde emekli olduğunu, 28/10/2020 tarihli İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörü tarafından yapılan denetim ile belediye başkan yardımcılığına yapılan 23/07/2014 tarihli atamanın mevzuata aykırı olduğu gerekçesi iptal edildiğini, iptale gerekçe olarak ise kendisinin lise mezunu olmasının gösterildiğini, oysa ki kendisinin 30/03/2004-02/04/2009 tarihleri arasında Belediye Başkanlığı yaptığını, 2014 yılı mahalli idareler seçimleri neticesinde göreve seçilen belediye başkanı tarafından; daha önce belediye başkanlığı yapmış olmasından
Bozkır ilçesi ve beldelerini iyi tanıyor olması belde halkına hizmet için geçmiş tecrübelerinin katkı sağlayacağına olan inanç ve güven ile belediye başkan yardımcılığına takdiren atandığını ve bu süreç içerisinde gayet verimli ve başarılı bir çalışma dönemi olduğunu, müfettiş tarafından yapılan denetimde eksik inceleme ve araştırma ile rapor hazırlanıldığını, zira Danıştay 5. Dairesinin 2003/4864 E ve 2005/402 sayılı kararına göre belediye başkan yardımcılığı için öğrenim şartı öngörülmediğini, kendisi hakkında yapılan atamanın iptali işleminin kendisinin zaten emekli olmuş bir devlet memuru olduğu için fiilen uygulaması kabil olmayan ve yine Danıştay kararları doğrultusunda hukuka aykırı idari işlemin geri alınma süresinin sonrasında bulunduğunu, idari işlemin açık hata ve hile halleri dışında idare tarafından dava açma süresi içinde geri alınabileceği, velev ki başkan yardımcı olarak atanması işleminin geri alınabileceği kabul edilse bile yine Danıştay’ın 22/12/1973 günlü, 1968/8 eve 1973/14 K sayılı kararı gereği başkan yardımcısı olduğu döneme ilişkin kendisine yapılan ödemelerin geri alınamayacağını, geri alınmasını öngören müfettiş
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
raporunda gerekçe alınan Danıştay kararının eksik incelenerek yanlış yorumlandığını, çünkü söz konusu kararda yanlış idari işlem nedeniyle ödeme yapılan memurun açık hatayı bilebilecek ve durumu idareye bildirmeyecek kötü niyette ve hileli davranışları var ise her zaman geri alınabileceği bunun haricinde ise geri ödemenin ancak dava açma süresi içinde talep edilebileceğini belirttiğini, idare tarafından yapılan atamanın iptali ve kendisine yapılan ödemelerin geriye iadesi talebinin, kendisinin bizzat başkan yardımcılığı görevini süresi boyunca yerine getirdiği dikkate alındığında Anayasa belirtilen angarya yasağına girdiğini, kendisinin yapmadığı ve yerine getirmediği bir görev nedeniyle kazanç elde etmesinin söz konusu olmadığının göz önüne alınması gerektiğini belirterek emekli olmuş yıllarca devletine hizmet etmiş bir memur olarak yaşadığı mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 15/12/2020 tarih ve E. sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Bozkır
Belediye Başkanlığı’nın 13/01/2021 tarih ve E. sayılı yazısında özetle; 2.1. ’nün 6360 Sayılı Kanun ile tüzel kişiliği sonlandırılan Sarıoğlan Belediyesi Personeli iken 31/03/2014 tarihinde Bozkır Belediyesi’ne devredilen personel olduğunu 16/01/2019 tarihinde ise emekli olduğunu, 2.2. ’ye yapılan ödemelerin geri talep edilmesi açısından ilgili mevzuat hükümleri, Danıştay
Kararları ve Mahalli İdareler Kontrolörü ’nun 28/10/2020 tarihli Denetim Raporuna istinaden işlemlerin yürütüldüğünü, başvurucu ’nün idareyi açık hataya sürükleyebilecek hileli bir davranışından bahsedilemeyeceğini, 2.3. Başvurucu Kamil Ünlü’nün atamasının bahsedilen Denetim Raporunda belirtildiği üzere; 22/02/2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri
Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Kadro Kütükleri” başlıklı 15. maddesinde “Bu
Yönetmeliğin yürürlük tarihinden itibaren mahalli idarelerdeki memur kadroları, Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-4 Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Kadro Kütüklerinden (I) sayılı Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Memur Kadro Kütüğünde belirtilen unvan kodu, kadro unvanı, sınıflar ile belirlenen en alt ve üst derecelere uygun kullanılır. İptal, ihdas ve kadro değişikliklerinde bu kütükler esas alınır.” Hükmüne yer verildiğini ve belirtilen kütükte Belediye Başkan Yardımcılığı görevinin Genel idare Hizmetleri sınıfında 1. Dereceli görev olarak belirlendiğini, Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinde “Ortak Hükümler” başlıklı bölümünde
A) sınıfların öğrenim durumlarına göre giriş ve yükselebilecek derece ve kademelerinin gösterildiğini, buna göre liseyi bitirenlerin yükselebileceği en yüksek derecenin 3. Derece olduğu, Aynı asanın 68.maddesinin B bendi: “(Değişik:04/05/1984-KHK 199/1md) Eğitim ve öğretim hizmetleri hariç, sınıfların 1,2,3 ve 4üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükseltilmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atamasındaki usule göre daha aşağı derecelerden atama yapılabilir.
(Değişik ikinci paragraf:13/02/2011-6111/101 md) Ancak bu şekilde atamanın yapılabilmesi için ilgilinin:
a) 1 nci dereceli görevlerden ek göstergesi 5300 ve daha yukarı olanlar için en az 12 yıl, b) 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 5300’ den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 ve 4 üncü dereceli görevler için en az
8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.
Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir.” denilerek sınıfların 1,2,3 ve 4 üncü derecedeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, belirli çalışma
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
sürelerini doldurmuş olmak ve yükseköğrenim görmüş olmak şartıyla atama yapılabileceği ve ancak kendi derecesinin üstünde bir kadroya bu usulle atanmış olanları, atandıkları kadronun aylık ve diğer haklarından yararlanacağının hükme bağlandığını, bu nedenle belirtilen mevzuat doğrultusunda atama iptali işlemlerinin yürütüldüğünü, Kamil Ünlü’nün; Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Kadro Kütüklerinden (I) sayılı
Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Memur Kadro Kütüğünde 1.Derece Kadro olan
Belediye Başkan Yardımcılığına atamasının lise mezunu olması nedeniyle hatalı olduğunun anlaşıldığını, bu hatanın da idarenin atama işleminde açık hata kabul edilerek yapılan ödemelerin her zaman tahsili cihetine gidilebileceğini belirtmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C Anayasasının; 3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi başlıklı Madde 76 – (Değişik:
30/5/1974 – KHK-12; Aynen kabul: 15/5/1975 – 1897/1 md.)
“Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.
Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler.
Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları mümkündür.
Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına göderilmesini kabul etmeleri şartiyle)
emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.”
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
6. Derece yükselmesinin usul ve şartları başlıklı Madde 68 – (Değişik: 12/2/1982 – 2595/5 md.)
A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için:
a) (Değişik: 26/6/1984 – KHK 241/4 md.) Üst derecelerden boş bir kadronun bulunması, b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl bulunmuş, c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş, d) (Mülga: 13/2/2011 – 6111/101 md.)
olması şarttır.
B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama (2)
yapılabilir.
(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 – 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, (Ek fıkra: 26/8/1993 – KHK-501/1 md.; İptal Anayasa Mahkemesinin 6/10/1993 tarihli ve E. 1993/32, K. 1993/32 sayılı kararı ile)
Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her “3” yıl derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde gözönüne alınır. Ancak atandıkları kadro aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmaz.
(Ek paragraf: 2/7/2018 – KHK-703/172 md.) Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda
Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır. Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda bu bentte öngörülen hizmet süresi yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olarak uygulanır. Ancak bu beş yıllık sürenin hesabında Devlet memurlarının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen hizmet süreleri esas alınır.
C) (Ek: 13/2/2011 – 6111/101 md.) Derece yükselmesi ile ilgili onay mercii atamaya yetkili amirdir.
Müşterek kararla atanmış olanların derece yükselmeleri, ilgili bakanın veya yetkili kıldığı makamın onayı ile yapılır. Üst derece kadroya atanmış olup da kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık dereceleri daha aşağıda bulunanların (45 inci maddenin ikinci fıkrasına göre yapılan atamalar hariç), kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükseltilmeleri için, bu hâlin devamı süresince yukarıda belirtilen onay aranmaz.
7. 5393 sayılı Belediye Kanunu
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
7.1. Belediye başkanının görev ve yetkileri başlıklı Madde 38- Belediye başkanının görev ve yetkileri
şunlardır:
j) Belediye personelini atamak.
7.2. Norm kadro ve personel istihdamı başlıklı Madde 49
“Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur. …
….. Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000’e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3’ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.
8. KAMU KURUM VE KURULUŞLARINDA GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN
DEĞİŞİKLİĞİ ESASLARINA DAİR GENEL YÖNETMELİK(1)
8.1. Görevde Yükselmeye İlişkin Esaslar Öğrenim düzeyi başlıklı Madde 5
Devlet memurlarının bu Yönetmelik kapsamındaki görevlere atanabilmeleri için gerekli olan öğrenim düzeyleri kurumları tarafından çıkarılacak yönetmeliklerinde unvanlar itibariyle gösterilir.
Devlet memurlarının; a) Müdür, Şube Müdürü, Başmühendis, (…) (1), Araştırmacı, Eğitim Uzmanı, Uzman, Müdür Yardımcısı, Çözümleyici ve bu düzeyde bulunan görevler ile daha üstü görevlere atanabilmeleri için en az dört yıllık yüksek öğrenim, b) Programcı, Şef, Amir ve bu düzeyde görevlere atanabilmeleri için en az iki yıllık yüksek öğrenim, c) Memur, Muhasebeci, Bilgisayar İşletmeni, Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Şoför ve bu düzeydeki görevlere atanabilmeleri için en az orta öğrenim, görmüş olmaları şarttır.
Ancak, kurumların kendi yönetmeliklerinde düzenlemeleri kaydıyla, sadece hizmet alanına ilişkin olarak iki yıllık yüksek öğrenim görenlerin müdür ve daha alt görevlere, orta öğrenim üzerine kurumlarınca açılan en az iki yıl süreli mesleki kursları bitirenlerin ise müdür yardımcısı ve daha alt görevlere atanabilmeleri için bu maddede öngörülen öğrenim şartı aranmaz.
8.2. Geçici Madde 2
Belediyeler, il özel idareleri ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki memurların görevde yükselmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
İçişleri Bakanlığı tarafından Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle bu
Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde bir genel yönetmelik hazırlanarak yürürlüğe konulur.
9. İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve
İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme
Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik 9.1. MADDE 5 — Aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Madde 5 — Bu Yönetmelik kapsamında görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir.
Görevde yükselme suretiyle atama yapılacak kadrolar:
a) Yönetim hizmetleri grubu;
1) İlçe Özel İdare Müdürü, Birlik Müdürü, İtfaiye Müdürü, Zabıta Müdürü ile bunlar dışında kalan
diğer Müdürler;
2) İtfaiye Müdür Yardımcısı, Zabıta Müdür Yardımcısı ile bunlar dışında kalan diğer Müdür
Yardımcıları
3) Başkatip, Şef, Amir,
b) Hukuk Hizmetleri Grubu;
1) Hukuk Müşaviri, Hukuk Danışmanı.
c) Araştırma ve Planlama Hizmetleri Grubu;
1) APK Uzmanı, Uzman, Eğitim Uzmanı, Spor Eğitmeni, Eğitmen.
d) Bilgi İşlem Hizmetleri Grubu;
1) Çözümleyici,
2) Sistem Programcısı.
e) Sağlık Hizmetleri Grubu;
1) Baş Hemşire
f) İdari hizmetler grubu
1) Ayniyat Saymanı, Muhasip, Muhasebeci, İşletme Saymanı, Döner Sermaye Saymanı,
2) Bilgisayar İşletmeni, Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Ambar Memuru, Emlak Memuru,
Sekreter, Santral Memuru, Memur ve Diğer Unvanlı Memurlar, Şoför.
Unvan değişikliğine tabi kadrolar:
Mühendis, Mimar, Şehir Plancısı, Jeolog, Jeomorfolog, Jeofizikçi, Hidrolog, İstatistikçi, Fizikçi, Arkeolog, Avukat, Matematikçi, Ekonomist, Biyolog, Veteriner, Psikolog, Pedagog, Yönetici Öğretmen,
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
Öğretmen, Kütüphaneci, Sosyolog, Mütercim, Tercüman, Çocuk Eğitimcisi, İmam, Hemşire, Laborant, Ebe, Hayvan Sağlık Memuru, Tekniker, Teknisyen, Programcı.” 9.2. MADDE 13 — Aynı Yönetmeliğin 15 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Madde15 — Bu Yönetmeliğe tabi personelde hizmete ilişkin olarak; a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 Sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde yazılı süreler kadar hizmeti bulunmak,
2) En az 2 yıl müdür yardımcısı kadrosunda bulunmak, müdür yardımcılığı kadrosu yoksa 3 yıl şef
veya aynı alt hizmet grubunda bir kadroda bulunmak, hiçbiri yoksa biriminde 4 yıl çalışmış olmak, b) Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 Sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde yazılı süreler kadar, 5 ve daha aşağı
dereceli kadrolar için en az 6 yıl hizmeti bulunmak,
2) En az 2 yıl şef veya aynı alt hizmet grubunda bir kadroda bulunmak, şef ve benzeri kadrolar
bulunmuyorsa biriminde en az 4 yıl çalışmış olmak, c) Şef, Amir, Başkatip kadrolarına atanabilmek için;
1) Üniversitelerin, dört yıllık teknik yüksekokul mezunlarının en az üç yıl, diğer dört yıllık
yükseköğrenim mezunlarının en az dört yıl, dört yıldan az süreli yükseköğrenim mezunlarının en az beş yıl hizmeti bulunmak, şarttır.” 10. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
II. Zorla çalıştırma yasağı başlıklı Madde 18
“Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.”
Hükümleri mevcuttur.
11. Danıştay Kararları 11.1.Danıştay 5. Dairesinin E:2003/4864, K:2005/402 sayılı kararında;
“657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların Kurumlarınca Görevlerinin ve Yerlerinin
Değiştirilmesi” başlıklı 76. maddesinde; kurumların, görev ve ünvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri öngörülmüştür.
Anılan maddeyle idarelere kamu görevlilerinin naklen atanmaları konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 96. maddesinin B fıkrasının 2. bendinde İstanbul ve Ankara
Belediyeleri ile aynı Yasa’nın 94. maddesinin B ve C fıkraları uyarınca başkanları Bakanlar
Kurulu’nca görülecek lüzum üzerine atama yoluyla göreve getirilen belediyeler hariç olmak üzere,
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
belediyelerde başkan yardımcıları ile daire ve şube başkanlarının ve tüm belediye memurlarının ilk toplantısında belediye meclisince onaylanmak şartıyla belediye başkanları tarafından atanacakları, gerek görülen belediyelerde, başkan yardımcılarının belediye meclisi üyeleri arasından seçilebilecekleri, bu durumda başkan yardımcılarının memurluklarının meclisin devamı ile sınırlı olduğu hükmü yer almıştır.
18.4.1999 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurlarının Görevde
Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 5/a. maddesinde; Devlet memurlarının müdür, şube müdürü, başmühendis, APK uzmanı, araştırmacı, eğitim uzmanı, uzman, müdür yardımcısı, çözümleyici ve bu düzeyde bulunan görevler ile daha üst görevlere atanabilmeleri için en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş olmalarının şart olduğu hükme bağlanmış geçici 2. maddesinde; belediyeler, İl Özel İdareleri ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki memurların görevde yükselmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacı ile İçişleri Bakanlığı tarafından Devlet Personel Başkanlığı’nın uygun görüşü alınmak suretiyle, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde bir genel Yönetmelik hazırlanarak yürürlüğe konacağı, geçici 3. maddesinde, bu Yönetmelik kapsamına giren ünvanları ilgili mevzuatları uyarınca kazananların haklarının saklı olduğu, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde görevde bulunanlardan iki yıllık yükseköğrenim görenlerin diğer koşullara sahip oldukları takdirde, 5. maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yüksek öğrenim görmüş kabul edilecekleri, kurumların özel yönetmelikleriyle bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte görevde bulunan personeli bakımından, 5. madde ile öngörülen öğrenim düzeyinin altında bir öğrenim düzeyi belirleyebilecekleri hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, 2.2.2000 günlü, 23952 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve
Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli
Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinde; bu
Yönetmeliğe tabi personel 12 hizmet grubuna, hizmet grupları da kendi içlerinde alt hizmet gruplarına ayrılmış, bu gruplara giren personel arasında belediye başkan yardımcılarına yer verilmemiş Yönetmeliğin diğer maddelerinde de belediye başkan yardımcılığına atanabilmek için öğrenim durumu v.b. hususlarda düzenleme yapılmamıştır. Bu hükümlerin birlikte incelenmesinden, belediye başkan yardımcılığı görevine atanacaklar için mevzuatta herhangi bir öğrenim şartının öngörülmediği sonucuna varılmaktadır.
Davalı idarece, dava konusu işleme diğer bir gerekçe olarak davacının kullandığı sağlık raporlarından bahsedilmekte ise de, söz konusu sağlık raporlarının sahteliği veya geçersizliği konusunda davalı idare iddiası veya dosyaya sunulmuş herhangi bir tespit bulunmamaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile olay birlikte incelendiğinde, davacının öğrenim durumu gerekçe gösterilerek Belediye Başkan Yardımcılığı görevinden alınması mümkün olmadığı gibi, davacının görevinde yetersiz veya başarısız olduğu yönünde herhangi bir tespit bulunmaksızın kurulan atama işleminde kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmadığından, aksi yönde verilmiş olan Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.” 11.2. Danıştay 12.Dairesinin E.1995/2082,K:1996/263 sayılı kararı
“Davacı, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, K:1973/14 sayılı kararı karşısında dava konusu işlemin iptalinin gerektiğini, benzer uyuşmazlıklarda mahkemelerce iptal kararı verildiğini öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük dava açma süresinde geri alınabileceği öngörülmüş olup daha sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesi ile dava açma süresi 60 gün olarak belirlenmiştir.
Sözü edilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının ise ancak hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere idari dava açma süresi içinde mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağı hükme bağlanmış olup, kararda ortaya konulan ilkelerin idarece yapılan tüm hatalı ödemelerin geri alınmasında uygulanabilecek nitelikte temel ilkeler olması sebebiyle, bakılan bu davada da uygulanması gerekmektedir.
Olayda davacıya fazla ödeme yapılmasında davacının gerçek dışı beyanı ve hilesi bulunmadığı gibi ancak teftiş kuruluna yaptırılan inceleme sonucu saptanabilen fazla ödeme işleminde açık hatadan da söz edilemeyeceği ve yapılan fazla ödemenin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında öngörülen süre içerisinde davalı idarece geri istenmediği de anlaşıldığından idare mahkemesince bu karar göz önüne alınmadan ve idarenin açık hataya dayalı işlemlerini her zaman geri alabileceğinden bahisle davanın reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.”
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın taleplerinin kabulü hususunda tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran, personeli bulunduğu Konya İli Bozkır İlçesi Belediyesine dönemin Belediye Başkanı tarafından daha önce 6360 sayılı kanun ile kapanan belde belediyesi olan Sarıoğlan Belediyesi Başkanlığı görevini 30/03/2004-02/04/2009 tarihleri arasında yapmış olması ve ilçe ve çevresi beldeleri tanıyor ve yine bu çevrelerde biliniyor olması ve yöre halkına götürülecek yerel kamu hizmetinin etkin ve kaliteli olmasını temini için takdiren tercih edilerek 23/07/2014 tarihinde Belediye Başkan Yardımcısı olarak atanmış ve görevi yaparken 16/01/2019 tarihinde emekli olmuştur.
14. Bozkır Belediyesinin Mahalli İdareler Kontrolörü tarafından yapılan denetimi ve hazırlanan 28/10/2020 tarihli raporuyla başvuranın, belediye başkan yardımcılığı görevine atamasının 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunun 68 maddesinde belirtilen öğrenim şartını taşımadığı gerekçesi iptal edilerek yapılan ödemelerin geri tahsil edilmesi gerektiği belirtilmiş ve idare tarafından 05/11/2020 tarih sayılı yazı ile yapılan atamanın usulsüz olduğu için iptal edildiği bildirilmiş ve şifahi olarak da akabinde yapılan ödemelerin geriye tahsili yönünde işlem tesis edileceği belirtilmiş olup; başvuran kendisinin emekli olmuş olması karşısında atama iptalinin kendisini etkilemeyeceği ancak görevi yaptığı döneme ilişkin ödenen maaşlarının geriye tahsiline yönelik olarak yapılan atama iptali işleminin geri alınmasını ve kendisi hakkında tahsile yönelik işlem tesis edilmemesini talep etmektedir.
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
15. Başvuranın belediye başkan yardımcısı olarak ataması ile ilgili olarak; 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu 76 maddesi gereği kurumların görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri öngörülmüş olmakla idareye kamu görevlilerinin naklen atamaları yönünde takdir hakkı tanınmış bu takdir hakkının ise kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olarak tanındığı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
16. 5393 sayılı Belediye Kanunu 38. Maddesi ile belediye personelini atama görevi belediye başkanına verilmiş, yine aynı kanunun norm kadro ve personel istihdamı başlıklı 49 maddesinde “Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur” ifadesiyle belediye başkanlarına yerel yönetimde kamu hizmetinin etkin ve kaliteli yürütülmesini teminen yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda takdir yetkisi vurgulanmış öyle ki 49. Madde devamı paragrafında belediye başkanının belediye başkan yardımcılığı kadrosuyla sınırlı kalmaksızın nüfus şartları dahilinde meclis üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı ataması yapabileceği düzenlemesine yer verilerek 657 sayılı kanun şartları dahilinde memuriyet ve öğrenim şartı aranmaksızın belediye başkan yardımcısı ataması yapabilmesi ile birebir çalışacak olduğu başkan yardımcılığı görevine yapacağı atamalardaki takdir hakkının genişletilmesi söz konusu olmuştur.
17. Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik anlamında yapılan incelemede yapılacak atamalarda aranılacak öğrenim şartlarını taşıyan görevler arasında belediye başkan yardımcılığı görevinin bulunmadığı akabinde bu yönetmelik doğrultusunda düzenlenen İl
Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve
İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme
Esaslarına Dair Yönetmelikte de belediye başkan yardımcılığı için herhangi bir öğrenim şartının öngörülmediği ve her ne kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 68 maddesi 1. Derece kadroya atama yapılabilmesi için 4 yıllık yükseköğrenimin görmüş olması şartını öngörmüş ise de, 5393 sayılı Kanunda belediye başkanına verilen personeli atama görev ve yetkisi ile gerektiğinde meclis üyeleri arasından başkan yardımcısı atama yetkisi ve görevde yükselme unvan değişikliği esaslarının düzenlendiği yönetmelikte belediye başkan yardımcılığı için herhangi bir öğrenim şartına yer verilmemesi birlikte değerlendirildiğinde belediye başkan yardımcılığının bu anlamda bir istisnai görev olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
18. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun E:1968/8,K:1973/14 sayılı kararında idarenin işleminin geri alınmasından dolayı yapılan ödemelerin geri alınması ile ilgili yapılan değerlendirmeler sonrasında; “2 — İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine 22/12/1973 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle,
3 — Yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk
yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine 22/12/1973 günü yapılan müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.” denilerek idarenin geri aldığı işlemi tesis ederken işlemin muhatabının idareyi açık hataya sevkedecek hileli davranış ve gerçek dışı beyanları istisna tutularak diğer hallerde varsa yersiz ödemelerin istirdadının dava açma süresiyle sınırlamıştır.
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
19. Başvuranın belediye başkan yardımcılığı görevinden emekli olmasına rağmen kendisine yapılan ödemelerin geri alınması işlemi yönünde işlem tesis edebilmek için yapılan atamanın iptalinin işleminin geri alınması talebi ile ilgili olarak idare ile yapılan yazışmada, başvurucu ’ye yöneltilebilecek hileli bir davranıştan bahsedilemeyeceği belirtilmiş, 23/07/2014 tarihli atama işleminin mevzuata aykırı ve usulsüz olduğu için iptal edildiği belirtilmiştir.
20.1. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın belediye başkan yardımcılığına yapılan atamasının yerel yönetimdeki tecrübelerinden faydalanmak yerel yönetimde görülecek kamu hizmetinin etkin ve kaliteli olmasını sağlamaya yönelik dönemin belediye başkanının kanunlarda kendisine verilen atama görev yetkisinin kullanımındaki takdir yetkisinin gereği olduğu, bu yetkinin kullanımında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık teşkil eden iyi niyetten uzak keyfiliğe hizmet edecek açık bariz bir şekilde takdir hatasına yol açacak bir unsurun bulunmadığı zira başvuranın görev yaptığı süre içerisinde kendisi hakkında bir şikayet ve görevi suiistimal edecek bir eyleme idarenin açıklamalarında yer verilmediği dolayısı ile başvuranın bu görevi kendisinin atamasını yapan belediye başkanı değiştikten sonrada sürdürerek bu görevden emekli olduğu, yapılan atama neticesinde görevin ifa edilerek aldığı maaş ve ödemelerin yersiz olmaktan çıktığı akabinde atamanın iptali ile ödemelerin geri alınmasının ise
Anayasa’nın 18 maddesinde belirtilen angarya yasağına aykırılık teşkil edeceği, belirtilen mevzuat birlikte değerlendirildiğinde ise başkan yardımcılığı görevine yapılan atamanın Danıştay 5. Dairesinin
E:2003/4864,K:2005/402 sayılı kararında belirtildiği üzere herhangi bir öğrenim şartı öngörülmediği için mevzuata aykırılık teşkil etmediği; 20.2. Kaldı ki; idarenin atama işleminde mevzuata aykırılık halinde başvurana atama işleminin tesis edilmesinde hileli bir davranış izafe edilemeyeceğinin idare tarafından belirtildiği, idarenin işlemini açık hata olarak değerlendirmesinde ise söz konusu atama işleminde başvuranın emekli olduktan çok sonra mahalli idareler kontrolörünün incelemesi ve değerlendirmesi ile ortaya çıkması karışışında yine
Danıştay 12.Dairesinin E:1995/2082,K:1996/263 sayılı kararında belirtildiği gibi “Teftiş incelemesi sonucu saptanabilen fazla ödeme işleminde açık hatadan da söz edilemeyeceği” idare açısından açık bir hatadan bahsedilemeyeceği gibi başvuranın yeni belediye başkanı ile de bir süre çalışarak emekli olarak kurumdan ayrıldığı dikkate alındığında idarenin kendisinin bu kadar süre içinde kendisinin fark etmediği ancak denetim ile ortaya konulan atamanın mevzuata aykırı olduğu iddiasının ortaya çıktığı görüldüğünden ortada ne başvurana atfedilecek hileli ve idareyi hataya sürükleyecek bir davranış ne de idarenin açık hatasının bulunmadığı değerlendirildiği, akabinde başvurandan atamanın iptali ile yapılan ödemelerin tahsili yönünde tesis edilebilecek bir işlem bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak gelinen noktada idarenin başvuranın belediye başkan yardımcılığına yapılan atamasının iptali işleminde hukuka uygunluk bulunamamıştır.
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
22. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Konya İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ ile, Başvuranın 23/07/2014 tarihinde Belediye Başkan Yardımcılığına yapılan atamasının iptali işleminin iptal edilmesi ve başvurana yapılan ödemelerin tahsili yoluna gidilmemesi hususunda işlem tesis edilmesi için BOZKIR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; BOZKIR
BELEDİYE BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve BOZKIR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr