Belediye bütçe içi işletmeleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi midir (BİM)

ÖZET : Dava, Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, ilgili Belediye İşletme ve İştirakler Müdürlüğü Turizm ve Sosyal Tesisleri İşletmesi’nin 4734 Sayılı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının ( d ) bendinde sayılan kuruluşlardan sayılıp sayılmayacağı hususundan kaynaklanmaktadır.

Anılan İktisadi İşletme, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 71. maddesi uyarınca kurulmuş olup, park, çay bahçesi, restaurant tesislerinin işletilmesi faaliyetlerinde bulunduğu, bütçe içi işletme olarak faaliyet gösterdiği, Ticaret Odası’nca düzenlenen oda sicil kayıt ve faaliyet belgesinin bulunduğu, ticari sicil ve vergi kaydının olduğu, dolayısıyla Belediyenin bir işletmesi olduğu açıktır.

Ayrıca, söz konusu İktisadi İşletme’nin davalı idareden ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte, 4734 Sayılı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının ( d ) bendi kapsamındaki kuruluşlardan olması için buna ilişkin bir şartın bulunmadığı, sadece Belediyenin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunduğu her çeşit işletme niteliğinde olması şartı aranmaktadır.

Diğer yandan, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 71. maddesine dayanılarak düzenlenen Mahalli İdareler Bütçe İçi İşletme Yönetmeliği’nin 14. maddesinde yer alan ihale işlemlerine ilişkin usulün 5393 Sayılı Kanun’da düzenlenmediği, dolayısıyla 4734 Sayılı Kanun’da yer alan kuralın, Yönetmelikte düzenlenen usullerle değiştirilemeyeceği ve 4734 Sayılı Kanun’un esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Belediye İşletme ve İştirakler Müdürlüğü Turizm ve Sosyal Tesisleri İşletmesinin kuruluş amacı da dikkate alındığında, Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının ( d ) bendinde yer alan “her çeşit işletme” kapsamında olduğu, aynı Kanun’un 3. maddesinin ( g ) bendi kapsamında belirtilen mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 Sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

İSTEMİN ÖZETİ : Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 08/06/2022 tarih ve E:2022/416, K:2022/1242 Sayılı kararın istinafen incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesince, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü :

KARAR : Dava; davacı tarafından, Belediye bünyesinde bütçe içi işletme niteliğinde kurulan “… Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü Turizm ve Sosyal Tesisleri İşletmesi”nin ana faaliyet konularına girdiği belirtilerek Kamu İhale Genel Tebliği eki 0.1 formuna göre tanzim edilen formda belirtilen mal ve hizmet alımlarının 4734 Sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının ( g ) bendi kapsamında değerlendirilerek anılan Kanun’dan istisna tutulması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 19.01.2022 tarih ve E.2022/1114 Sayılı işlem ile bildirilen 12.01.2022 tarih ve 2022/DK.D-13 Sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, söz konusu işletmenin 4734 Sayılı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının ( d ) bendi kapsamındaki kuruluşlardan sayılabilmesi için, Belediyenin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunduğu her çeşit işletme niteliğinde olması gerektiği, buna göre işletmenin belediyeden bağımsız bir sermayesinin bulunması gerektiği anlaşılmakta olup Belediyeden ayrı bir sermaye yapısının bulunmadığı dosya kapsamında sabit olan, belediye bütçesi içinde bir hizmet birimi olarak yer alan işletmenin, 4734 Sayılı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının ( d ) bendi kapsamındaki kuruluşlardan olmaması sebebiyle mal ve hizmet alımlarını Kamu İhale Kanunun 3. maddesinin ( g ) bendi kapsamında gerçekleştirmesine hukuken olanak bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a- ) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ( meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç ), tüzel kişiler.

b- ) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

c- ) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar ( meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç ) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.

d- ) ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.

e- ) 4603 Sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.” kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin ( g ) bendinde, “2. maddenin birinci fıkrasının ( b ) ve ( d ) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını ( altımilyon altıyüzyirmidokuzbin yüzellidört Türk Lirası ) aşmayan mal veya hizmet alımları”nın ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 Sayılı Kanun’a tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun “İşletme tesisi” başlıklı 71. maddesinde, “Belediye, özel gelir ve gideri bulunan hizmetlerini İçişleri Bakanlığının izniyle bütçe içinde işletme kurarak yapabilir. ” kuralı yer almıştır.

Mahalli İdareler Bütçe İçi İşletme Yönetmeliği’nin “Bütçe işlemleri” başlıklı 8. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında, “İşletmenin iktisadi ticari işlerine ilişkin giderler dışında kalan personel giderleri, sosyal güvenlik kurumuna devlet primi giderleri, mal ve hizmet alımı giderleri ve sermaye giderleri ile transferleri mahalli idare bütçesinden yapılır. İşletme ödeneğinin iktisadi ve ticari işler için nakit sermaye olarak kullanılacak kısmı ise ekonomik sınıflandırmada borç verme kodunda gösterilir. Bu ödenek işletme adına açılmış bir özel hesaba aktarılmak suretiyle kullanılır.”; “İhale işlemleri” başlıklı 14. maddesinde, “İşletmenin ihale iş ve işlemleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bu kanunlara dayanılarak yayımlanan yönetmeliklerin hükümlerine göre yürütülür.” kuralları yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, … Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü Turizm ve Sosyal Tesisleri İşletmesinin belediyeye ait park, çay bahçesi, restaurant tesislerinin işletilmesi amacıyla 5393 Sayılı Kanun’un 71. maddesi uyarınca 27.08.2010 tarihli Bakanlık onayı ile bütçe içi işletme olarak kurulduğu, davacı tarafından, işletmenin ana faaliyet konularına girdiği belirtilerek Kamu İhale Genel Tebliği eki 0.1 formuna göre tanzim edilen formda belirtilen mal ve hizmet alımlarının 4734 Sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının ( g ) bendi kapsamında değerlendirilerek anılan Kanun’dan istisna tutulması talebiyle 14.12.2021 tarihinde Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 12.01.2022 tarih ve 2022/DK.D-13 Sayılı kararı ile, … Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü Turizm ve Sosyal Tesisleri İşletmesi’nin 4734 Sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının ( b ) ve ( d ) bendinde belirtilen kuruluşlardan olmadığı gerekçesiyle Kanunun 3. maddesinin ( g ) bendi kapsamında alımlarını gerçekleştiremeyeceğine karar verildiği, kararın davacıya bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, bir kuruluşun 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin ( g ) bendi kapsamında alımlar yapabilmesi için öncelikle aynı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) ve ( d ) bentlerinde sayılan kuruluşlardan olması gerekmektedir. Anılan Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendinde, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri sayılmış; ( d ) bendinde ise, ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilen kuruluşların, yani genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ( mesleki kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç ), tüzel kişiler, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar ( mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç ) ile bağımsız bütçeli kuruluşların, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin sayıldığı görülmektedir.

Uyuşmazlık, … Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü Turizm ve Sosyal Tesisleri İşletmesi’nin 4734 Sayılı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının ( d ) bendinde sayılan kuruluşlardan sayılıp sayılmayacağı hususundan kaynaklanmaktadır.

Anılan İktisadi İşletmesi, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 71. maddesi uyarınca kurulmuş olup, park, çay bahçesi, restaurant tesislerinin işletilmesi faaliyetlerinde bulunduğu, bütçe içi işletme olarak faaliyet gösterdiği, Ticaret Odası’nca düzenlenen oda sicil kayıt ve faaliyet belgesinin bulunduğu, ticari sicil ve vergi kaydının olduğu, dolayısıyla … Belediyesinin bir işletmesi olduğu açıktır.

Ayrıca, söz konusu İktisadi İşletme’nin davalı idareden ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte, 4734 Sayılı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının ( d ) bendi kapsamındaki kuruluşlardan olması için buna ilişkin bir şartın bulunmadığı, sadece Belediyenin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunduğu her çeşit işletme niteliğinde olması şartı aranmaktadır.

Diğer yandan, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 71. maddesine dayanılarak düzenlenen Mahalli İdareler Bütçe İçi İşletme Yönetmeliği’nin 14. maddesinde yer alan ihale işlemlerine ilişkin usulün 5393 Sayılı Kanun’da düzenlenmediği, dolayısıyla 4734 Sayılı Kanun’da yer alan kuralın, Yönetmelikte düzenlenen usullerle değiştirilemeyeceği ve 4734 Sayılı Kanun’un esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, … Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü Turizm ve Sosyal Tesisleri İşletmesinin kuruluş amacı da dikkate alındığında, Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının ( d ) bendinde yer alan “her çeşit işletme” kapsamında olduğu, aynı Kanun’un 3. maddesinin ( g ) bendi kapsamında belirtilen mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 Sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim, benzer bir uyuşmazlıkta verilen Danıştay 13. Dairesinin 21.11.2018 tarih ve E:2015/2774, K:2018/3266 Sayılı kararı da bu yöndedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun KABULÜ ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının KALDIRILMASINA; dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 1.136,80 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 5.500,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; mahkeme ve istinaf safhasında yatırılan posta gideri avansından artan miktarın ilgili tarafa iadesine, 2577 Sayılı Kanun’un değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak, 09.12.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.