Belediye Şirketleri Açısından Özellik Arz Eden Konular

Coşkun KULGU, Sayıştay Başdenetçisi

1. Giriş

5393 sayılı Belediye Kanunu ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda belediyelerin kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında, mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilecekleri hususu düzenlenmiştir. Ayrıca 5216 sayılı Kanunda belediyelerde hangi kademede görev alan personelin şirket yönetim ve denetim kurullarında görev alabileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen hükümde yer alan “mevzuatta belirtilen usullere göre” ifadesinden anlaşılması gereken, temel itibariyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile belirlenen şirket kurma usulleri olmakla birlikte, birer Kamu idaresi olan belediyelerin şirket kurabilmeleri için idare usulü açısından da düzenlemeler mevcuttur.

Buna göre, şirket kurulması hususunda belediyenin yetkili organınca karar alınması gerekmektedir. Bu konuda yetki, 5393 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinin (i) bendi ile belediye meclislerine verilmiştir. Alınacak belediye meclisi kararına konu olacak taslak şirket sözleşmesinin belediye yönetimince hazırlanması ve meclisin takdirine sunulması gerekmektedir. Belediye meclisinin bu konuda alacağı olumlu karar sonrası, idare içi süreç tamamlanmış olacaktır.

İdare usulü konusunda işletilecek ikinci süreç, idari vesayet açısından gerekli izinlerin alınmasıdır. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26 ncı maddesi hükmü ile belediyelerin şirket kurmaları ya da daha önceden kurulmuş şirketlere ortak olmaları Cumhurbaşkanının iznine tabi tutulmuştur. Dolayısı ile alınacak meclis kararı sonrası, bu kararla birlikte şirket taslak sözleşmesinin Cumhurbaşkanının oluruna sunulması gerekmektedir.

İdare içi karar ve idari vesayet gereği merkezi yönetim olur süreci ardından gerçekleştirilecek kuruluş işlemlerinin, diğer gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerince kurulacak şirket süreçlerinden farkı bulunmamaktadır. Buna göre, şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret sicil müdürlüğünde tescil işleminin yaptırılması ve ilgili vergi dairesine işe başlama bildiriminde bulunulması gerekmektedir.

Belediye şirketleri birer özel hukuk tüzel kişisi olmakla birlikte, kamu kaynağı ile kurulduklarından, haklarında yukarıda yer verildiği üzere idare hukuku düzenlemeleri bulunmaktadır. Ayrıca, aşağıda işleneceği üzere ihale kanunlarına ve Sayıştay denetimine tabi olmak gibi Kamu idarelerine özgü bir takım sorumlulukları bulunmaktadır.

2. Belediye Şirketlerinde Karar Organları

Belediyelerin ortak oldukları şirketlerde, şirket sermayesinin tamamı genellikle bir belediyeye ait olmaktadır. Şirket organlarının oluşumu ve temsil yetkisi, ortak olunan şirketlerde sermayenin tamamının bir belediyeye ait olduğu varsayımı ile yapılacaktır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5393 sayılı Kanunda, belediyelerin ortak oldukları şirketlerde, belediye personelinin görevlendirilmesine ya da organların teşkiline ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. 5216 sayılı Kanunda ise, yukarıda da değinildiği üzere, genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatı bulunan personelin şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görevlendirilebileceği düzenlemesi bulunmaktadır.

Belediye şirketlerinin organlarının teşkili 5393 sayılı Kanundaki genel temsil düzenlemeleri ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanundaki hükümler çerçevesinde şekillenmektedir.

2.1. Belediyelerin Ortak Oldukları Anonim Şirketlerde Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Temsil Yetkisi

6102 sayılı Kanun hükümlerine göre genel kurul pay sahiplerinden oluşmakta ve pay sahipleri şirkete ilişkin haklarını genel kurul aracılığı ile kullanmaktadırlar. Belediyelerin tek başına ortak oldukları şirketlerde genel kurul, tek başına belediye tüzel kişiliğinden meydana gelecektir. Bu durumda, belediyeyi temsil yetkisine haiz organ, genel kurulun yetkilerini kullanacaktır.

5393 sayılı Kanun’un 37 nci maddesinde, belediyelerin tüzel kişiliğini temsil yetkisinin belediye başkanlarında olduğu ifade edilmiştir. Dolayısı ile 6102 sayılı Kanunla şirket genel kurullarına verilen yetkilerin belediye başkanları tarafından kullanılacağı değerlendirilmektedir.

6102 sayılı Kanun’un 359 uncu maddesinde anonim şirketlerin yönetim kurullarının esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşacağı; 364 üncü maddede ise esas sözleşmeyle atanmış olsalar dahi üyelerin genel kurul kararı ile her zaman görevden alınabileceği belirtilmiştir. Hükümlerden anlaşılacağı üzere, belediye şirketlerinin yönetim kurullarını belirleme yetkisi dolaylı olarak belediye başkanlarında bulunmaktadır.

2.2. Belediyelerin Ortak Oldukları Limited Şirketlerde Genel Kurul, Müdür/Müdürler Kurulu ve Temsil Yetkisi

Yukarıda yer verilen belediye anonim şirket genel kurullarının oluşumuna ve belediyelerin temsiline ilişkin açıklamalar limited şirketler için de geçerlidir. Belediyelerin kurdukları limited şirketlerin genel kurullarına ilişkin yetkiler de belediye başkanları tarafından kullanılacaktır.

6102 sayılı Kanun’un 623 üncü maddesinde şirketin yönetimi ve temsilinin şirket sözleşmesi ile düzenleneceği; şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsilinin, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebileceği; 630 uncu maddesinde ise genel kurulun, müdürü veya müdürleri görevden alabileceği, yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlayabileceği belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde, belediyelerin kurdukları limited şirketlerde müdür/müdürler kurulu şirket sözleşmesiyle belirlenecek, müdürü/müdürleri görevden alma ve yeni müdür/müdürler atama yetkisi genel kurulda ve dolayısıyla belediye başkanında olacaktır.

3. Belediye Şirketlerine İlişkin İhale Kanunlarında Yer Alan Düzenlemeler

3.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Açısından Değerlendirme

Kamu İhale Kanunu’un 2 nci maddesinde; belediyeler ile belediyelerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin, Kanun kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin (g) bendinde ise belediyelerin ortağı olduğu ve Kanun kapsamında olan şirketlerin, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 2020 yılı için 14.877.509,00 TL’yi aşmayan (tutar her yıl kamu ihale tebliğleri ile güncellenmektedir) mal veya hizmet alımlarının, 4734 sayılı kanundan istisna tutulduğu ifade edilmiştir.

Hükümlerden anlaşılacağı üzere, belediye şirketleri kural olarak kamu ihale kanunu kapsamında yer almakta; mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini belirlenen ihale usulleri ya da gerekli şartların sağlanması şartıyla doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştireceklerdir.

Ancak bu şirketler, ticari ve sınai nitelikteki ve kamu ihale tebliğleri ile belirlenen tutarları aşmayan mal ve hizmet alımlarını, 4734 sayılı Kanunla bağlı kalmaksızın gerçekleştirilebileceklerdir. Dikkat edilmesi gereken husus yapım işlerinin istisna kapsamında olmadığıdır.

Gerçekleştirilecek mal ve hizmet alımlarının şirketin ticari ya da sınai faaliyeti kapsamında olup olmadığı nasıl belirlenecektir? Bu konuda şirketlere taktir yetkisi verilmemiş olup, Kanun’un geçici 4 üncü maddesi gereği, alımların bu kapsamda olup olmadığı şirketlerin talebi üzerine Kamu İhale Kurulunca belirlenecektir.

Alımların, kamu ihale tebliğleri ile belirlenen limitleri aşıp aşmadığının tespiti, yaklaşık maliyet tutarları esas alınarak yapılacaktır.

3.1.1. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle Getirilen Düzenlemeler

696 sayılı KHK’nın 83 üncü maddesi ile 4734 sayılı Kanun’da bazı düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre belediye şirketleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı gerçekleştiremeyeceklerdir.

Peki hangi işler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sayılacaktır? Aynı düzenleme ile;

– ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği,

– bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı,

– yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu

– ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sayılacağı ifade edilmiştir.

Ayrıca, bu özellikleri taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

Bununla birlikte, danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyecektir.

Anılan KHK ile yukarıda yer verilen kısıtlamalara ilave olarak belediye şirketleri açısından bazı avantajların da sağlandığı görülmektedir.

KHK’nın 126 ncı maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 20 nci madde ile belediyelerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını, 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesindeki limit ve şartlarla bağlı olmaksızın kendi şirketlerinden doğrudan temin edebilecekleri düzenlenmiştir.

3.2. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu Açısından Değerlendirme

Genel bütçe ve özel bütçe kapsamında yer alan idareler ile il özel idare ve belediyelerin satım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri 2886 sayılı Kanun kapsamında yürütülmektedir. Dolayısı ile belediye şirketlerinin gelir getirici işlemleri, anılan Kanun kapsamında yer almamaktadır.

Bununla birlikte, büyükşehir belediyelerinin ortak oldukları şirketler açısından kısıtlı bir alanda da olsa ayrı bir düzenlemeye gidildiği görülmektedir.

5216 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesinde büyükşehir belediyelerinin, mülkiyetlerindeki veya tasarrufları altındaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisleri, büfe, otopark ve çay bahçelerini kendilerinin veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle devredebilecekleri; ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devrinin 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir.

4. Belediye Şirketlerinin Sayıştay Denetimi Kapsamında Değerlendirilmesi

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 4 üncü maddesi çerçevesinde belediyeler ile belediyelerin kurdukları ya da ortak oldukları şirketler Sayıştay denetimi kapsamındadır.

6085 sayılı Kanun çerçevesinde yürütülen Sayıştay denetimi; düzenlilik ve performans denetimlerinden oluşmaktadır. Düzenlilik denetimi de kendi içerisinde mali denetim ve uygunluk denetimi şeklinde ikiye ayrılmaktadır.

Mali denetim, denetim kapsamındaki kuruluşların hesap ve mali süreçlerinin değerlendirilmesi esas alınarak, mali rapor ve tabloların doğruluğunun ve güvenilirliğinin denetlenmesini içermektedir.

Uygunluk denetimi, denetim kapsamındaki kuruluşların gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesini içermektedir.

Sayıştay denetçileri tarafından belediye şirketlerinde gerçekleştirilecek düzenlilik denetimi sonucunda (mali denetim ve uygunluk denetimi) tespit edilen hususlar, Sayıştay denetim raporlarına konu edilerek ilgili belediyelerin meclisine gönderilmekte ve Kamuoyuna ilan edilmektedir.

Performans denetimi ise; idarelerce belirlenen hedef ve göstergeler ile ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesini içermektedir. Belediye şirketlerini performans denetimi dışına çıkaran bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Sayıştay performans denetimlerini, 5018 sayılı Kanunla belirlenen stratejik planlama ve performans esaslı bütçeleme esasları ile kendi hazırladığı performans denetim rehberi çerçevesinde gerçekleştirmektedir. Belediye şirketleri 5018 sayılı Kanun kapsamında yer almamaktadırlar ve makale tarihi itibariyle Sayıştay tarafından belediye şirketlerine ilişkin hazırlanmış bir performans denetim raporu bulunmamaktadır.

Belediye şirketlerini Sayıştay hesap yargısı açısından değerlendirecek olursak; Sayıştay yargı süreçleri, denetçiler tarafından denetimler esnasında tespit edilen/iddia edilen kamu zararlarına ilişkin hazırlanan ve sorumlulardan izahat isteyen sorgularla başlamaktadır. Denetçiler sorgular üzerine verilen savunmaları da dikkate alarak yargılamaya esas rapor hazırlamakta; sorumlular süreç neticesinde Sayıştay dairelerinde yargılanmaktadır.

Ancak, Sayıştay Kanunu çerçevesinde yargılamaya esas raporlar, genel yönetim kapsamındaki idareler için hazırlanmakta olup, belediye şirketleri genel yönetim kapsamında yer almamaktadırlar. Ayrıca, kamu zararı hususu 5018 sayılı Kanun hükümleri ile düzenlendiğinden ve belediye şirketleri yukarıda da belirtildiği üzere 5018 sayılı Kanun kapsamında yer almadıklarından, bu şirketler için teknik anlamda kamu zararı söz konusu olmayacaktır. Dolayısı ile belediye şirketleri Sayıştay yargısı kapsamında yer almamaktadırlar.

Ancak bu durum, denetçilerin denetimlerde tespit ettikleri kusur kaynaklı zararların ilgililerine rücu edilmesine ilişkin bulgu yazmalarına engel olmayacaktır. Ayrıca konusu suç teşkil eden fiiller hakkında suç duyurusu mekanizması işletilebilecektir.

5. Kamu Haznedarlığı Düzenlemeleri Açısından Değerlendirme

Belediyeler ile belediyelerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler, Kamu Haznedarlığı Yönetmeliği kapsamına alınmışlardır.

Yönetmelik hükümlerine göre belediye şirketleri, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynakları, kamu sermayeli bankalarda değerlendirmekle yükümlü tutulmuşlardır.

Kamu sermayeli banka tabiri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ile T.C. Ziraat Bankası A.Ş., T. Halk Bankası A.Ş., T. Vakıflar Bankası T.A.O. ve sermayesinin yarısından fazlası doğrudan ve/veya dolaylı olarak kamuya ait olan diğer mevduat ve katılım bankalarını ifade etmektedir.

Belediye şirketleri, faaliyetleri kapsamında yaptıracakları tahsilat ve ödeme işlemleri için yurt içinde yerleşik diğer bankaları, Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş.’yi ve yurt içinde yerleşik bankalar aracılığıyla olmak koşuluyla ödeme kuruluşlarını ve elektronik para kuruluşlarını da kullanabileceklerdir.

Ödeme kuruluşları ve elektronik para kuruluşları, belediye şirketleri adına tahsil ettikleri tutarları anlaşma yaptıkları yurt içinde yerleşik bankalarda ilgili kamu kurumu adına açılacak hesaplara işlem yapılan gün içerisinde aktarmak zorundadırlar. Gerçekleştirilen tahsilat tutarlarının, özel kanunların verdiği yetki kapsamında yapılan düzenlemelerde yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla takip eden iş günü içinde, yurt içinde yerleşik tüm bankalar aracılığıyla kredi kartları ile yapılan tahsilatın ise azami 20 gün içerisinde ilgili şirketin kamu sermayeli bankadaki hesabına aktarılması zorunluluğu bulunmaktadır.

6. Sonuç

Belediye şirketleri, kuruluş usul ve esasları açısından Ticaret Kanunu’na tabi diğer şirketlerden ayrılmakta; haklarında ihale kanunlarına ve Sayıştay denetimine tabi olma gibi idare hukuku kapsamında düzenlemeler bulunmakta, kaynaklarını değerlendirme açısından kamu kurumları ile aynı hükümlere tabi tutulmaktadırlar.

Malimevzuat.com