Belediye Şirketleri Açısından Özellik Arz Eden Konular

Coşkun KULGU, Sayıştay Başdenetçisi 

1. Giriş

Belediyeler 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu hükümleri çerçevesinde, konusu belediyelerin görev ve hizmet alanlarında olmak şartıyla şirket kurabilmekte ya da kurulmuş olan şirketlere ortak olabilmektedirler.

Mevzuatın konu bakımından çizmiş olduğu kapsama bakıldığında, belediye şirketlerinin faaliyet alanlarının kamu hizmetleri olduğu ve ana sözleşmelerinde yer alacak faaliyetlerin bu sınırlar dahilinde şekilleneceği anlaşılmaktadır.

Faaliyet alanı bakımından kamu hizmeti sunan ve kamu kaynakları ile kurulan belediye şirketlerinin, bu kaynakları kullanmada, özel sektör sermayesi ile kurulan şirketler kadar rahat hareket alanlarının olmaması doğaldır. Zira, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi 5018 sayılı Kanun kapsamında olmasalar da belediye şirketleri için de geçerlidir ve şirketlerin Sayıştay denetimi kapsamında olması bu durumu teyit etmektedir.

Bu durumun sonucu olarak, belediye şirketlerinin Kamu ihale mevzuatı kapsamında alındıkları görülmektedir. Ancak ticari alanda faaliyet göstermek üzere kurulan ve amaçları kar elde etmek olan şirketlerin katı ihale kurallarına tabi olmaları, onların rekabetçi ortamda hızlı hareket edememelerine neden olacaktır.

Kanun Koyucunun, bu durum karşısında dengeyi sağlamak üzere belediye şirketlerini kural olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına aldığı, sonrasında da geniş istisna alanı tanıdığı görülmektedir.

Makalemizde, belediye şirketlerine tanınmış olan ihale mevzuatı istisnası ve kolaylıkları ele alınacaktır.

2. Belediye Şirketlerinin Kamu İhale Kanunu Kapsamında Oldukları

4734 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinin (d) bendinde, belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak kapsamdaki diğer kamu idareleriyle ya da tek başına sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerin Kanun kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Kapsam maddesinde yer alan “doğrudan veya dolaylı” ifadesinden anlaşılması gereken, belediyelerin ister bütçelerinden, isterse ortak oldukları şirketlerin kaynaklarından sermaye aktarımı yaparak ortak oldukları şirketlerin, kamu sermaye payının yüzde elliden fazla olma şartını sağlamaları durumunda, kapsamda olduğudur.

Belediyelerin ortak oldukları şirketlerin, diğer şirketlere ortak olmaları durumunda, ortak olunan şirketin kamu sermaye payı hesabının; belediyenin sermaye aktaran şirkete ortaklık hissesi oranında hesaplanacağı değerlendirilmektedir.

Örnek verecek olursak, belediyenin yüzde 70 oranında hissesine sahip olduğu şirketin, başka bir şirkete 1.000.000,00 TL sermaye aktarımında bulunarak ortak olduğunu düşünelim. Bu durumda, aktarılmış olan kamu sermaye payı 700.000,00 TL olacaktır (%70). Ortak olunan Şirketin başka kamu sermayesine sahip olmadığını ve nihayi sermayesinin toplam 1.500.000,00 TL olduğunu varsaydığımızda, şirket yüzde 50 den fazla kamu sermaye payı şartını sağlamayacağından ihale mevzuatına tabi olmayacaktır. Fakat aynı şirketin nihayi sermayesinin 1.300.000,00 TL olduğunu varsaydığımızda, kamu payı oranı yüzde 50 yi aşacağından, bu durumda şirket ihale mevzuatına tabi olacaktır.

3. 4734 Sayılı Kanun’un 3 Üncü Maddesinin (G) Bendi İstisna Uygulaması (3g)

4734 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin (g) bendinde belediye şirketlerinin ticarî ve sınaî faaliyetleri kapsamında; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 2020 yılı için 14.877.509 TL’yi aşmayan (tutar her yıl eşik değerler ve parasal limitler kamu ihale tebliğleri ile güncellenmektedir) mal veya hizmet alımları İhale Kanunu kapsamı dışında tutulmuştur.

İstisna maddesinde dikkat edilecek ilk husus, şirketlerin yapım işlerinin istisna kapsamında olmadığıdır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 4.3.2.6 ncı maddesi hükmü gereği yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmet alımları da istisna kapsamında değerlendirilmeyecektir.

Mal ve hizmet alımlarından ise tutar ve nitelik itibariyle gerekli şartları sağlayanlar istisna kapsamında olacaktır.

3.1. (3g) İstisnasının Tutar Olarak İncelenmesi

Madde hükmünde geçen, “yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli XXX TL’yi aşmayan” ifadesinden anlaşılacağı üzere, alımların istisna kapsamında olup olmayacağında yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli esas alınacaktır.

Şirket, öncelikle iş İhale Kanunu kapsamında yapılacak varsayımı ile hareket ederek yaklaşık maliyet hesaplaması yapacaktır. Tespit edilen yaklaşık maliyetin yılı için tebliğlerde yer alan parasal tutarı aşmaması durumunda, alımlar İhale Kanunu kapsamı dışında yapılabilecektir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 4.3.3 üncü maddesinde belirtildiği üzere,  şirketlerin yıllık planlama yapılabilen (yıl boyunca alınması gereken) mal ve hizmet alımlarına ilişkin değerlendirmelerde, bu mal ve hizmetlerin yıllık toplam yaklaşık maliyeti dikkate alınacaktır. Dolayısıyla planlanabilen yıllık ihtiyaçların istisna kapsamında gerçekleştirilebilmesi amacıyla kısımlara ayrılması ve yaklaşık maliyetin bu şekilde hesaplanması Kanuna açık aykırılık oluşturacaktır.

Dikkat edilmesi gereken konulardan bir diğeri, sözleşme bedellerinin de parasal limiti geçmemesi gerekliliğidir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 4.3.4 üncü maddesi açıklaması gereği, yaklaşık maliyeti limitin altında olduğu için istisna kapsamında yapılan bir alımda,  sözleşme bedeli bu limiti aşarsa işlem iptal edilecek ve yaklaşık maliyet yeniden değerlendirilerek bu değerlendirme sonucunda hesaplanan yeni yaklaşık maliyet tutarına göre istisna kapsamında veya ihale mevzuatı kapsamında işlem yapılacaktır. Yeniden hesaplanan yaklaşık maliyete göre tekrar istisna kapsamında işlem yapılmış ve yine sözleşme bedeli parasal limiti aşmışsa işlem tekrar iptal edilecektir.

Alım tutarlarının parasal limiti aşıp aşmadığının tespitinde katma değer vergisi hesaplamaya dahil edilecek midir? Limit aşım tespitinde yaklaşık maliyetin ve sözleşme bedelinin dikkate alınacağı yukarıda işlendi. Mal ve hizmet alımları uygulama yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin KDV hariç hesaplanacağı; yönetmeliklerin ekinde yer alan tip sözleşmelerde ise ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak KDV’nin sözleşme bedeline dahil olmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla yaklaşık maliyetin ya da sözleşme bedelinin istisna üst sınırının altında olup olmadığının tespitinde KDV hariç tutarlar üzerinden değerlendirme yapılacaktır.

3.2. (3g) İstisnasının Nitelik Olarak İncelenmesi

Şirketlerin alımlarının istisna kapsamında olup olmadığının belirlenmesinde, yapılacak alımın şirketin ticarî ya da sınaî faaliyetleri kapsamında olup olmadığının ya da bu kapsamda olmakla birlikte; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceğinin tespiti, şirketlerin takdirine bırakılmamıştır.

4734 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi hükmü gereği, belediye şirketleri mal ve hizmet alımlarının hangisinin (3g) kapsamında olduğunun tespitini Kamu İhale Kurumundan talep edecektir. Talep işleminin nasıl yapılacağı ise Kamu İhale Genel Tebliği’nde açıklanmıştır. Buna göre, Tebliğ hükümlerine uymayan istisna başvuruları Kurum tarafından değerlendirmeye alınmayacaktır.

İlk olarak şirketlerin, istisna maddesi kapsamına ilişkin kuruluşlardan olup olmadıklarını gösteren belgeleri (şirket ana sözleşmesi) başvuru dilekçelerine eklemeleri gerekmektedir.

Şirketler dilekçelerinde, değerlendirmeye esas alınmak üzere, faaliyet alanlarını, ticari ve sınai faaliyetlerini açık olarak belirteceklerdir.

Şirketler, kapsam dahilinde yapacakları mal ve hizmet alımlarını ana başlıklar altında toplayacak, bu alımları Genel Tebliğ ekinde yer alan Ek-O.1’e uygun olarak hazırlanan formlarda listeleyeceklerdir. Bu formların her sayfası imza yetkisi bulunan yöneticiler tarafından imzalanacaktır.

İstisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, şirketlerin  ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makine-teçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması, ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için başvuruda bulunulmaması, üretim süreci ile ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi gerekmektedir.

4. Belediye Şirketlerine 375 sayılı KHK’nın Ek 20 nci Maddesi ile Getirilen Avantajlar

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 83 üncü maddesi ile 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinde değişikliğe gidilmiş; buna göre belediyeler dahil kamu idareleri ile belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapmaları yasaklanmıştır.

Aynı KHK’nın 126’ncı maddesi ile 375 sayılı KHK’ya Ek 20 nci madde eklenmiş; buna göre belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını, ihale yapmaksızın kendi şirketlerinden gerçekleştirebilecekleri düzenlenmiştir.

Ek 20 nci madde ile getirilen düzenleme, belediye şirketlerine değil belediyelere getirilen bir istisna niteliğinde olsa da, netice itibariyle belediye şirketlerine kamudan ihalesiz iş görme ve gelir sağlama avantajı sağladığından, bu durum makalemize konu edilmiştir.

5. Belediye Şirketlerinin İhale Usulleri Dışında Doğrudan Teminle Yapabilecekleri Alımlar

Belediye şirketlerinin bazı alımları ve yapım işleri, 4734 sayılı Kanun’un genel düzenlemeleri kapsamında ihale usulleri dışına çıkartılmıştır. Dikkat edilecek husus, bu kapsamdaki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin İhale Kanunu dışında gerçekleştirilmeyeceği, yani istisna kapsamında olmadıkları, sadece idarelere bir takım kolaylıklar sağlandığıdır.

Doğrudan teminle gerçekleştirilecek işler, her ne kadar istisna niteliğinde olmasalar da, şirketler açısından kolaylıklar sağladığından makalemizde işlenmiştir.

Buna göre belediye şirketleri, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçlarını; ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak doğrudan temin edebileceklerdir.

5.1. Şirketlerin İhtiyaçlarını Doğrudan Temin Usulü ile Karşılayabilecekleri Haller

Şirketler, yukarıda da değinildiği üzere Kanun’un 22 nci maddesinde belirtilen ve aşağıda yer verilen durumlarda ihtiyaçlarını doğrudan temin usulü ile karşılayabileceklerdir;

İhtiyacın sadece bir gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin anlaşılması,

– alım yapılacak gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması, 

– mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması,

– büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin 2020 yılı için 97.008,00 TL’yi, diğer idarelerin 32.316,00 TL’yi aşmayan (tutarlar her yıl eşik değerler ve parasal limitlere ilişkin kamu ihale tebliğleri ile güncellenmektedir) ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar,

– şirketlerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.

 5.2. Doğrudan Temin Alım Süreci ve Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

Doğrudan temin usulü ile ihtiyaçların karşılanmasında şirketlerin onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunlu tutulmuştur.

Şirketlerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilecektir.

Doğrudan temin için belirlenen şartların oluşması durumunda, şirketler her ne kadar ihale yapmak zorunda olmasalar da, alımlarında ihtiyacın niteliğine göre, ilana çıkabilecek, teminat isteyebilecek, ihale komisyonu kurabilecek, isteklilerde belirli yeterlik kriterleri aramak amacıyla şartname ve sözleşme düzenleyebileceklerdir.

Doğrudan temin yöntemi ile yapılacak alımlarda, alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin ifası belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu tutulmuştur.

Ayrıca, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması şeklinde gerçekleştirilecek doğrudan teminlerde de, sözleşme yapılması zorunlu kılınmış olup, bu sözleşmelerin süresi üç yılı geçemeyecektir.

Bir defada yapılacak alımlarda ise sözleşme yapılması idarelerin takdirine bırakılmıştır.

Doğrudan temin yoluyla alım yapılması durumlarında alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyidi yaptırılmayacaktır. Ancak, Kanunun 22 nci maddenin (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kurumun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekmektedir.

6. Sonuç

Belediyeler tarafından kurulan ya da özel şahıslar tarafından kurulmakla birlikte belediyeler tarafından hissedar olunan şirketlerin (hisselerinin doğrudan ya da dolaylı olarak yüzde ellisinden fazlasına sahip oldukları şirketler), Kamu İhale Kanunu kapsamına alındıkları, ancak bu şirketlere, rekabetçi piyasa ortamında kar amacı güderek faaliyet göstermeleri nedeni ile çeşitli kolaylıklar sağlandığı anlaşılmaktadır.

Makalemizde bu kolaylıkların (istisna, avantaj ve basitleştirilmiş alım usulleri) dayanaklarına ve dikkat edilecek hususlara değinilmiştir.


 

Yasal uyarı: Sistemde yer alan makale, içtihat ve diğer materyaller, kısmen ya da tamamen kopyalanarak diğer web site ya da uygulamalarda yayımlanamaz. Basılı yayınlarda yazar bilgisi ve (www.malimevzuat.com) adresi paylaşılarak kısmi alıntılama yapılabilir.