Belediye şirketlerinin tek amaçlarının kar amacı olmadığı, kamusal hizmetin öncelendiği (Danıştay)

İSTEMİN KONUSU : İzmir 2. Vergi Mahkemesi’nin 16/11/2015 tarih ve E:2013/285, K:2015/1566 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ: Davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporu uyarınca 2011 yılı kurum zararının azaltılmasına ilişkin işlemin iptali ile 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 352/1-3 maddesi uyarınca kesilen iki kat usulsüzlük cezası ve 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirketin ilişkili kurum olan İzmir Büyükşehir Belediyesi’ne faaliyet konusu ile ilgili olmaksızın birtakım iş ve işlemlerle ilgili olarak karşılıksız finansman temininde bulunduğu, Belediye ile aralarında herhangi bir alım satım, hizmet akdi ve ticari bir ilişki olmaksızın bir takım giderleri üstlenmek suretiyle sermayesinin bir kısmını bedelsiz olarak kullandırdığı, verilen bu borçlar nedeniyle herhangi bir faiz tahsilatı ve beyanında bulunmayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu,aralarında herhangi bir kanuni bağ kalmayan eski yönetim kurulu başkanına kurum aktifine kayıtlı iktisadi kıymetleri bedelsiz olarak sunmak suretiyle birtakım giderlere katlandığının tespit edildiği, ödünç para verme işlemlerinin karşılığında belli bir gelir elde edilmesinin ve gelir tahakkuku yapılmasının ticari teamüllerin sonucu olduğu, davacı kurumun da bir sermaye şirketi olduğu ve öncelikle Belediye iştiraki olduğu gerçeği karşısında Belediye’ye kullandırılan paralar için faiz tahakkuk ettirmediği ve faiz hesaplanmaksızın para kullandırılmak suretiyle hakim ortak lehine maddi menfaat sağladığı, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre işletmelerin asıl amacının kâr elde etme olduğu, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme zorunluluğu bulunan davacı şirketin nakit kaynaklarını Belediye’ye finansal bir hizmet olarak vermesi ve verilen bu hizmet karşılığında faiz gelirinden vazgeçmesi karşısında ticari icaplara göre hareket etmediği anlaşıldığından dava konusu zarar azaltımı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına gelince; davacı şirket tarafından 2011 yılında hakim ortağı İzmir Büyükşehir Belediyesi’ne verdiği borçlar nedeniyle adına tahakkuk eden faiz geliri için herhangi bir fatura ve yasal belge düzenlenmemesi nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezası ile davacının gider ve gelir hesaplarının gerçeği yansıtmadığı ve dolayısıyla ilgili hesap dönemine ilişkin yasal defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların doğru bir vergi incelemesine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olduğundan usulsüzlük cezasında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Bir belediye iktisadi teşekkülü olan şirketleri, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş ise de; hakim ortakları olan İzmir Büyükşehir Belediyesi ile ilişkisinin 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununa tabi olduğu, anılan Kanunun 26. maddesinde yer alan düzenlemeye göre belediye ile belediye iktisadi teşekkülleri arasındaki ilişkinin kamusal hizmetin ifasına yönelik “amaç bütünlüğü” içerdiği, mahkemece kabul edildiği üzere şirketlerinin asıl amacının kar elde etmek olmadığı, harcamaların gerçek mahiyeti esas alındığında ortada vergilendirme işlemini gerektirecek herhangi bir durum bulunmadığı iddiaları ile kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ : Daire kararında belirtilen gerekçeyle mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacının duruşma istemi 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17/2. maddesi uyarınca yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi;

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

Davacı şirket hakkında düzenlenen 28/12/2012 tarih ve 2012-A-1203/48 Sayılı Vergi İnceleme Raporunda; davacının 2011 yılında İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin faaliyetiyle alakalı birtakım giderleri herhangi bir alım-satım, hizmet akdi ve ticari bir ilişki olmaksızın üstlenerek ve 2006 ila 2010 yıllarında yine İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin giderlerini karşılamak suretiyle %0 faiz oranıyla verdiği borçlar nedeniyle herhangi bir faiz tahsilatında bulunmayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ayrıca aktifine kayıtlı iktisadi kıymetleri eski yönetim kurulu başkanının kullanıma sunarak haksız ve yersiz giderlere katlandığı kabul edilerek 2011 yılı kurum zararının azaltılması işleminin iptali ile bu durumun davacı şirketin yasal defter ve kayıtları ve bunlarla ilgili vesikalarının doğru bir vergi incelemesine imkan vermeyecek derecede noksan,usulsüz ve karışık olduğunu göstermesi nedeniyle 213 Sayılı Kanun’un 352/1-3 maddesi uyarınce kesilen usulsüzlük cezası ve İzmir Büyükşehir Belediyesi’ne verdiği borçlar nedeniyle lehine tahakkuk eden faiz geliri için herhangi bir fatura vb. yasal belge düzenlenmediğinden bahisle 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:

5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesinde; “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.” hükmü yer almaktadır.

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 352/1-3. maddesinde; defter kayıtlarının ve bunlarla ilgili vesikaların doğru bir vergi incelemesi yapılmasına imkân vermeyecek derecede noksan, usulsüz veya karışık olmasının kanuna bağlı cetvele göre usulsüzlük cezası kesilmesini gerektirdiği, usulsüzlük fiili re’sen takdiri gerektiriyorsa bu cezanın iki kat olarak kesileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun 353. maddesinin 1. fıkrasında ise; verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için Kanunda yazılı tutardan aşağı olmamak üzere bu belgelerde yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının % 10’u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.

5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13. maddesinin 1. fıkrasında; “Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.” denilmiş, 2. fıkrasında; “İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulunca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış tüm işlemler, ilişkili kişilerle yapılmış sayılır.”, denilmiş, 3. fıkrasında ise: “Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Kamu İktisadi Teşekkülleri gibi Belediye İktisadi Teşekküllerinin de kamu hizmetlerinin sağlanması, karlı olmayan alanların girişim eksikliği nedeniyle atıl kalmaması, karlılık, tekelleşmeyi önleme gibi amaçlar taşıdığı genel kabul gören bir durum olup, böyle bir işletmenin karlılık, verimlilik gibi amaçların daha ötesinde kamu hizmetine odaklandığı kabul edilmesi gereken hukuksal bir olgudur.

Belediyenin kurumları ile Belediyenin hakim ortağı olduğu şirketlerin gaye bütünlüğü dikkate alındığında, esasen Transfer Fiyatlandırması inceleme tekniklerinde de kendine yer bulan tek ekonomik varlık ve bütünlük çerçevesinde tek bir ekonomik kurum olarak da değerlendirilebilir.

Bu kuruluşların Türk Ticaret Kanunu esaslarına göre kurulması ve işletilmesi tek amaçlarının karlılık olduğunu göstermediği gibi yukarıda yer verilen 5216 Sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26. maddesinde “verilen görev ve hizmet alanlarında” ifadesiyle de Belediye İktisadi Teşeküllerinde öne çıkan ilkenin kamusal hizmet olduğu vurgulanmakta olup kamusal karakteri de ağır basan belediye şirketi olan davacı şirketin tek ekonomik bütünlük bakımından Belediye adına asıl kamusal gayenin gerçekleşmesini engellemeyecek düzeyde harcama yapmasında, bu kamusal gaye içerisinde yer alan birtakım giderlere katlanmasında ve finans kaynaklarının ticari icaplara aykırı düşmeyecek şekilde faizsiz olarak kullandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından dava konusu zarar azaltımı işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

213 Sayılı Kanun’un 352/1-3 maddesiyle 353/1 maddesi uyarınca kesilen usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına gelince;

Yukarıda belirtilen nedenlerle davacı şirketin 2011 yılı zarar azaltımı işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılması karşısında dava konusu yıla ait gider ve gelir hesaplarının gerçeği yansıtmadığından ve yasal defter kayıtlarının ve bunlarla ilgili vesikaların doğru bir vergi incelemesine imkan vermeyecek derecede noksan usulsüz ve karışık olduğundan söz edilemeyeceğinden ve davacı şirket tarafından İzmir Büyükşehir Belediyesi’ne verilen borçlar nedeniyle faiz tahakkuk ettirilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığından kesilen özel usulsüzlük cezalarında isabet görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. İzmir 2. Vergi Mahkemesi’nin 16/11/2015 tarih ve E:2013/285, K:2015/1566 Sayılı kararının BOZULMASINA,

3. 2577 Sayılı Kanun’un ( Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen ) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.