Belediye şirketlerinin yürüttükleri kamusal faaliyetlerin vergi incelemesine etkisi (Danıştay)

İSTEMİN KONUSU : İzmir 4. Vergi Mahkemesi’nin 23/10/2014 tarih ve E:2013/1239, K:2014/1402 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Davacı şirketin 2010 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2010/Aralık dönemi için re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Kuruluş amacı kar elde etmek olan davacı şirkete ait yüksek miktardaki paranın karşılıksız olarak hakim ortağı olan İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na kullandırıldığı, bu kaynağın işletmenin gereksinimlerinde kullanılmaması, işletmenin borç verme işleminden doğan kazançtan da yoksun bırakılması nedeniyle Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinde öngörülen örtülü kazanç koşullarının olayda gerçekleştiği, davacı şirket tarafından, ortağı konumundaki belediyeye para aktarımı yapılmadığının, şirket tarafından satın alınan emtia veya hizmetlerin İzmir Büyükşehir Belediyesi’ne bağışlandığının ileri sürüldüğü; 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun “Diğer indirimler” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinde; genel ve özel bütçeli kamu idarelerine, il özel idarelerine, belediyelere ve köylere, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyet tanınan vakıflara ve kamuya yararına çalışan dernekler ile bilimsel araştırma ve geliştirme faaliyetinde bulunan kurum ve kuruluşlara makbuz karşılığında yapılan bağış ve yardımların toplamının o yıla ait kurum kazancının %5’ine kadar olan kısmının kurumlar vergisi matrahının tespitinde; kurumlar vergisi beyannamesi üzerinde ayrıca gösterilmek şartıyla, kurum kazancından indirilebileceğinin düzenlendiği, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na bağış amacıyla alındığı iddia edilen emtia veya hizmetler ile ilgili herhangi bir bağış-hibe makbuzu, anlaşma, sözleşme, protokol, görevlendirme yazısı, talimatname vb. belge düzenlenmediği, 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun öngördüğü şartların hiçbirinin yerine getirilmemesi bu nedenle yapılan harcamaların bağış olduğunun hukuken geçerli somut bilgi ve belgelerle açık ve net olarak ortaya konulamaması karşısında beyana itibar edilmesinin hukuken kabul edilemeyeceği, yapılan harcamaların, iktisadi icaplara aykırı bulunduğu, gerçek mahiyetin bağış olmadığı, ilişkili kişi/kurum olan İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na karşılıksız verilen finansman hizmeti niteliğinde bulunduğu, esas iştigal konusu borç para verme işlemi olmayan davacı şirketin belediye lehine yaptığı harcamalar ile verdiği borçların katma değer vergisine tabi olduğu, davacı kurumun bütün iş ve işlemlerinin Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca ticari iş niteliğinde bulunması nedeniyle ilişkili ortak İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na borç para vermek suretiyle sunulan hizmet için ayrıca katma değer vergisi hesaplanması gerektiği halde söz konusu hasılat için fatura düzenlenmediği, katma değer vergisi beyan etmediği,bu durumda; bulunan matrah farkı üzerinden re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:İnceleme elemanları tarafından 2006-2010 yılları arasında İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın faaliyetlerine katkı ya da bağış niteliğinde olan ve kanunen kabul edilmeyen gider olarak vergi matrahından indirilmeyen giderlerin belediyenin, şirketlerinin ortağı olduğu görüşüyle ortağa kullandırılan faizsiz borç olarak kabul edilmesinin vergi matrahı tesis etme çabası olduğu, yapılan şal bağışları ile temsil nitelikli harcamalara ilişkin olarak yapılan çiçek vb. harcamalardan faiz elde edilmesi gerekirken edilmemesi nedeniyle yapılan tarhiyatın haksız olduğu, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 10. maddesinde; şirketlerin kamu kurumlarıyla ilgili olarak bu tür harcamalar yapabileceği şeklinde düzenlemenin durumu açık ve net biçimde ortaya koyduğu, anılan maddede yapılan harcamalardan belirlenen kriterlere uygun olanlarının matrahtan indirimine izin verildiği, tüm bu nedenlerle şal ve çiçek harcamalarının kanunen kabul edilmeyen gider olarak zaten matrahtan indirilmemesine rağmen belediyeye kullandırılan borç olarak kabul edilip üzerinden faiz hesaplanması ve elde edilen faiz geliri üzerinden de katma değer vergisi beyan edilerek ödenmesi gerekirken ödenmediği dikkate alınmak suretiyle salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin haksız ve hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

Davacı şirket hakkında düzenlenen 21/03/2013 tarih ve 2013-A-1917/9 Sayılı Vergi İnceleme Raporunda; davacının 2010 yılında hakim ortağının ( İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı ) faaliyetiyle alakalı birtakım giderleri, aralarında herhangi bir alım, satım,hizmet akdi ve ticari bir ilişki olmaksızın üstlenmesi ve İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na 2006-2009 yıllarında verdiği borçlar için kurumdan tahsil edilmesi gereken faiz gelirini beyan etmemesi nedeniyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunun saptanması üzerine salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:

3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesinde, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu kurala bağlanmış, 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun örtülü kazanç dağıtımı konusundaki 13. maddesine 5766 Sayılı Kanunla eklenen 7.fıkrasında da, ilişkili kişilerle gerçekleştirilen işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü hazine zararının doğması şartına bağlanmış ve hazine zararından kasıt, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk etmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesi olarak belirtilmiştir.

5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesinde; “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. ( Ek cümle: 12/11/2012-6360 S.K./10.md. ) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 Sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” hükmü getirilmiştir.

5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun diğer indirimler başlıklı 10. maddesinde kurumlar vergisi matrahının tespitinde, kurumlar vergisi beyannamesinde bildirilecek gelirlerden maddede belirtilen indirimlerin yapılabileceğine yer verilmiş, anılan maddenin ( d ) fıkrasında, genel ve özel bütçeli kamu idareleri, il özel idareleri, belediyeler, köyler, kamu yararına çalışan dernekler, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınan vakıflar ve bilimsel araştırma faaliyetinde bulunan kurum ve kuruluşlar tarafından yapılan ya da Kültür ve Turizm Bakanlığınca desteklenen veya desteklenmesi uygun görülenlerin maddede bentler halinde sayılan türden faaliyetlere ilişkin harcamalar ile bu amaçla yapılan her türlü bağış ve yardımların % 100’ünün indirilebileceği düzenlenmiş, söz konusu fıkranın 1 numaralı alt bendinde ise, kültür ve sanat faaliyetlerine ilişkin ticari olmayan ulusal veya uluslararası organizasyonların gerçekleştirilmesine ilişkin harcamalarda bu kapsamda sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Belediyenin kurumları ile Belediyenin hakim ortağı olduğu davacı şirketin gaye bütünlüğü dikkate alındığında, esasen tek ekonomik varlık ve bütünlük çerçevesinde bir ekonomik kurum olarak da değerlendirilebilecek olan belediye iktisadi teşekküllerinde öne çıkan ilkenin, yukarıda yer alan 5216 Sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26. maddesinde “verilen görev ve hizmet alanlarında” ifadesiyle kamusal hizmet olduğu vurgulanmaktadır.

Kamusal karakteri de ağır basan bir belediye şirketi olan davacı şirketin ekonomik bütünlük bakımından belediye adına sosyal faaliyetler kapsamında harcama yaparak kamusal gayenin gerçekleşmesini engellemeyecek düzeyde harcama yapmasında, sponsorluk hizmeti vermesinde yukarıda açıklamasına yer verilen Kanun hükümlerine aykırılık bulunmadığından vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığından davanın reddine karar veren Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. İzmir 4. Vergi Mahkemesi’nin 23/10/2014 tarih ve E:2013/1239, K:2014/1402 Sayılı kararının BOZULMASINA,

3. 2577 Sayılı Kanun’un ( Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen ) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.