Belediye taşınmazları üzerinde işgalci şirkete ecrimisil tahakkuku ve tahsilatının zaman aşımı ile kamu zararı değerlendirmesi (Sayıştay)

Konu: Belediye taşınmazları üzerinde işgalci olarak faaliyetlerini sürdüren şirketten ecrimisil bedelinin tahakkuk ettirilmemesi

191 sayılı ilamın 10. Maddesi ile, Belediye taşınmazları üzerinde işgalci olarak faaliyetlerini sürdüren … Tatlı Çeşitleri Gıda Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre tahakkuk ettirilmesi gereken ecrimisil bedelinin tahakkuk ettirilmemesi sonucu … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Üst yönetici … adına Avukat … ile Diğer Sorumlu … tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. Maddesinde “Kamu Zararı”nın: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (,..)Mülga bent: 22.12.2005 t. 5436 s. K. m. 10

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.” şeklinde tanımlandığını,

Kanun maddesinin e fıkrasında: İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmamasının, kamu zararına neden olacağının belirtildiğini,

Temyize konu ilam maddesinde ecrimisil gelir tahsilatının yapılmadığı gerekçesi ile tazmin hükmü verildiğini, öncelikle bir gelir kaybının dolayısıyla kamu zararının oluştuğunu söyleyebilmek için bu gelirin eksik tarh, tahakkuk veya tahsil edilmiş olması ya da tahakkuk veya tahsil zaman aşımına uğratılmış olması gerektiğini,

İlama konu söz konusu ecrimisil gelir tahsilatına ilişkin olarak ise ne eksik tarh, tahakkuk veya tahsil ne de tahakkuk veya tahsil zaman asımının söz konusu olmadığını, İlamda da böyle bir iddianın bulunmadığını, söz konusu ecrimisilin bu konuda yetkili makam olan Belediye Encümenin kararına istinaden tahakkuk ettirildiğini ve tahsilinin de gerçekleştirildiğini,

01.03.2017 tarih ve 2 sayılı Kararı ile ilama konu işgal nedeniyle … Tatlı Çeşitleri Gıda Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti. den 13.08.2015-27.02.2017 tarihlerini kapsayan 565 gün için … TL+KDV ecrimisil alınmasına karar verildiğini ve söz konusu kararın firmanın yerinde görülen itirazı üzerine 19.04.2017 tarih ve 468 sayılı encümen kararı ile iptal edildiğini, iptal kararına rağmen tahakkuk ve tahsile devam edildiğini ve Başkanlık makamından 11.12.2017 tarihli olur alınarak ilgili firmadan bu karar çerçevesinde ekli belgelerden de görüleceği üzere (Ek-1) 24.05.2019 tarihi itibariyle ilama konu dönemi de içerir şekilde … TL ecrimisilin tahsil edildiğini,

Söz konusu ilama esas Sayıştay sorgusuna verilen cevapta ecrimisil tahsilatı için yapılan çalışmalar ve olabilecek ecrimisil tutarına ilişkin bilgilerin verildiğini, ancak bu bilgilerin kesin bilgiler olarak değerlendirildiğini ve çalışmalardaki tutarlara kamu zararı tutarı olarak ilamda yer verildiğini, yukarıda bahsedilen … TL’lik tahsilat ilama konu dönemi de kapsamasına rağmen bunun hesapta hiç dikkate alınmadığını,

İlgi ilam ile (20.10.2015 – 31.12.2017 tarihleri arası) 803 güne ilişkin … TL kamu zararına karar verilmişse de;

Dosyası ve mahallinde yapılan incelemede ihaleye konu avan projesinde (Ek-2) bina dışında 257,40 m2 lik alanın kafe terası olarak planlandığı ve kullanımının ihale kapsamında yükleniciye verildiğinin görüldüğünü,

Belediye tarafından tekrar yerinde yapılan son ölçümlerde bina dışında fazla alan kullanımının Sayıştay sorgusuna verilen savunmada her ne kadar 564,30m2 olarak belirtilmiş ise de dış mekan kullanımının (163m2 Beton Zemin + 445m2 Sundurma Alanı olmak üzere olmak üzere toplam) 608,00 m2 olduğunun tespit edildiğini, ekli ölçü krokisiyle de belgelendirildiğini(Ek-3), buna göre taşınmazın İhale projesinde yükleniciye verilen (257,40)m2.lik teras alanı düşüldüğünde ecrimisile konu alanın 350,60 m2 olduğunu

Belediye tarafından yapılan bahse konu tespit sonrası 350,60 m2 fazla alan kullanımı için 20/10/2015 – 22/05/2019 tarihleri arasında 1310 günlük Ecrimisil bedelinin aşağıda belirtilen şekilde hesaplandığını,

Ecrimisil Hesaplama Metodu;

(29/05/2019 tarih ve 2019/457 sayılı Encümen kararı ekinde bulunan 28/05/2019 tarih E.66587sayılı yazıya ekli 27/05/2019 tarihli hesap özeti)

1. … Tatlı Çeş. Gıda Teks. San. Tic. Ltd. Şti.nin tesis için Belediyeye ödediği kira bedeli emsal alındığında fazla kullanılan 350,60 m2 lik alan için … TL

2. Fazla Alanın bulunduğu arazinin emlak rayiç bedeli üzerinden fazla kullanılan 350,60 m2 lik alan için … TL (Ek-4)

3. Piyasa araştırması yapılarak … Emlak Müşavirleri odasından birim m2 kiralamaya yönelik 23/05/2019 tarih 2019/101 sayılı (Ek-5) fiyat alınarak, bu bedel üzerinden fazla kullanılan 350,60 m2 lik alan için … TL ecrimisil bedeli hesaplandığını,

Kamu zararına konu işlem 20.10.2015 ila 31.12.2017 tarihleri arasında toplam 803 güne (…TL sına) tekamül etmekte ise de 27/05/2019 tarihli ecrimisil hesap özetinin düzenlendiği 22/05/2019 tarihinde kadar olan toplam 1310 gün üzerinden uygulama gerçekleşmiş olması nedeniyle bu tarih aralığı baz alınarak hesaplama yapıldığını,

Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin “Ecrimisilin tespit ve takdir edilmesi ” başlıklı 85. maddesinde;

“(2) Ecrimisilin tespit ve takdirinde, İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına, işgalcinin kusurlu olup olmadığına ve taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekline bakılmaksızın İdarenin bu taşınmazdan işgalden önceki hâliyle elde edebileceği muhtemel gelir esas alınır. Ecrimisilin tespitinde; aynı ver ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, gerektiğinde ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur. ” denildiğini, Yönetmeliğin bu hükmüne istinaden gerçeğe en yakın sonucu bulmak adına bu üç hesabın aritmetik ortalaması …TL alınarak 29/05/2019 tarih ve 2019/457 sayılı Encümen Kararı (Ek-6) ile … TL.lık 1310 günlük kullanım bedeli alınmasına karar verildiğini,

Söz konusu Encümen kararına istinaden tahakkuk eden ecrimisile, Milli Emlak Genel Tebliğinin (Sıra No:336) 11 nci maddesinde yer alan itirazsız ve peşin ödeme indirimlerinin uygulanmasına ve işgal edilen alanlar için daha önce yatırılan …TL’lık bedelin mahsubuna yönelik kararın işletmeciye 18/06/2019 tarihinde tebliğ (Ek-7) edilerek ekli tahsilat (Ek-8) raporu ile %35 lik peşin ödeme indirimi (…TL.si) düşüldükten sonra kalan …TL sinin daha önce yatırılan bedelden, 19.06.2019 tarihinde mahsup edilerek, ilamda yer alan süreyi de içeren ecrimisil tahsilatının gerçekleştirildiğini,

Ayrıca işgale konu alanın, Belediye tarafından başkasına kiraya verilerek müstakilen kullanımı ya da başkaları tarafından işletilmesinin fiilen mümkün olmadığını, Yap işlet devret modeli ile kiraya verilmiş olan kafenin bitişik nizamı olduğunu, bu nedenle sözleşmesindeki kira bedeli esas alınarak ecrimisil tahakkuk ettirilmesi daha hakkaniyete uygun olacakken, Milli Emlak Genel Tebliği esas alınarak daha yüksek bir ecrimisilin tahakkuk ettirildiğini, dolayısıyla müstakilen kiraya verilebilecek bir mülk olarak ecrimisil tahakkuk ettirilmesinin de hakkaniyete uygun olmayacağını, Belediye tarafından yapılan iş ve işlemler yasal mevzuata uygun gerçekleştirildiğinden ve somut bir kamu zararı da bulunmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

Temyiz dilekçesinde özetle; Bir gelir kaybının dolayısıyla kamu zararının oluştuğunu söyleyebilmek için bu gelirin eksik tarh, tahakkuk veya tahsil edilmiş olması ya da tahakkuk veya tahsil zaman aşımına uğratılmış olması gerektiği, oysa ise ne eksik tarh, tahakkuk veya tahsil ne de tahakkuk veya tahsil zaman asımı söz konusu olmadığı, 24.05.2019 tarihi itibariyle ilama konu dönemi de içerir şekilde … TL ecrimisil tahsil edildiği, Belediyenin Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin “Ecrimisilin tespit ve takdir edilmesi ” başlıklı 85. Maddesine göre yapılan tespit sonrası 350,60 m2 fazla alan kullanımı için 20/10/2015 – 22/05/2019 tarihleri arasında 1310 günlük Ecrimisil hesaplandığı İlamda 803 gün denetim dönemi itibariyle esas alındığı,

İşgale konu alan, Belediye tarafından başkasına kiraya verilerek müstakilen kullanımı ya da başkaları tarafından işletilmesi ve faaliyet gösterilmesi fiilen mümkün olan bir alan olmadığı, Yap işlet devret modeli ile kiraya verilen kafenin bitişik nizam çevresi içerisinde olduğu, Bu nedenle sözleşmesindeki kira bedeli esas alınarak ecrimisil tahakkuk ettirilmesi daha hakkaniyete uygun olacakken, Milli Emlak Genel Tebliği esas alınarak daha yüksek bir ecrimisil tahakkuk ettirildiği, Dolayısıyla müstakilen kiraya verilebilecek bir mülk gibi ecrimisil tahakkuk ettirilmesi de hakkaniyete uygun olmadığı belirtilerek

Dosya münderecatının incelenmesi neticesinde; Belediye yetkililerince 01.03.2017 tarihinde geçmişe yönelik olarak Encümen kararı ile tahakkuk işlemi yapılmış, ancak işgalci firma ile farklı sözleşmelerin olması ve ilgili firmanın itirazı üzerine yeniden hesaplama işlemleri yapılmıştır.

Yani tahakkuka dair Belediyece 2017 yılı başında işlemlere başlandığından hesaplama tutarı, süresi ile tebligatın yapılması gibi nedenlerden dolayı sürecin devam etmesi ayrıca tahsilat sürecinin devam ettiği ve tahakkuk eden ecrimisilden bir kısmı olan … TL tahsil edildiğinden ve en önemlisi zamanaşımı süresinin dolmaması da söz konusu olduğundan tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği düşünülmektedir. 

Açıklanan nedenlerle temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya katılmamıştır. Duruşma talebinde bulunan üst yönetici … adına Avukat … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

191 sayılı ilamın 10 uncu maddesi ile … TL’ye verilen tazmin hükmü, sorumluların … Daireye yaptıkları Yargılamanın İadesi başvurusu üzerine, 01.07.2020 tarih ve 256 Sayılı Ek İlamla kaldırıldığından, sorumluların işbu madde ile ilgili itirazı hususunda Temyiz Kurulunca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oybirliği ile,

Karar verildiği 09.09.2020 tarih ve 48180 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.