Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Sayıştay, 308 sayılı Ek İlamın 5. maddesinde, … Belediyesinde bilgisayar İşletmeni olarak görev yapan ve … Müdürlüğüne vekalet eden …’a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının hatalı ödendiği iddiasını incelemiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca, vekâlet edenlerin asil memurda aranan şartlara sahip olması gerektiği belirtilmiştir. Ancak, ilgili personelin atama yazısının incelenmesi sonucunda, atama tarihindeki yönetmelik şartlarına uygun bir atamasının olmadığı tespit edilmiştir.

Bu durum, vekalet edilen kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemelerin ödenebilmesi için gerekli şartların sağlanmadığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, …’a yapılan ödemelerin hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle ilişilecek bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Sayıştay, atama şartlarının taşınmaması nedeniyle yapılan ödemelerin geri alınabileceğini vurgulamıştır. Sonuç olarak, ilgili Dairede verilen kararın hukuka uygun olduğu ve …’a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesinde ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2015
Dairesi	7
Karar No	44916
İlam No	46707
Tutanak Tarihi	9.10.2019
Kararın Konusu	Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının hatalı ödenmesi.

308 sayılı Ek İlamın 5. maddesiyle; … Belediyesinde bilgisayar İşletmeni olarak çalışan ve … Müdürlüğüne vekalet eden …’ a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının hatalı ödendiği iddiasına, 41 sayılı ilamın 13. maddesi ile verilen ilişilecek bir husus bulunmadığı Kararının Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 28/02/2018 tarih ve 44141 tutanak sayılı kararı ile; 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde vekâlet edilen kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemelerin ödenebilmesi için, bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olması gerektiği ve söz konusu personelin atama yazısının incelenmesinde bu kişinin atama tarihindeki Yönetmeliğe uygun atamasının olmadığı anlaşılmış olduğu gerekçeleri ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, kararda ısrar edilerek toplam … TL’ye yine ilişilecek bir husus bulunmadığı hükmü verilmiştir.

Başsavcılık Temyiz dilekçesinde;

“…Belediyesi 2015 yılı hesap ve işlemlerinin 7. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 08.12.2016 tarih ve 41 sayılı ilamın 13. Maddesi hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 33. Maddesi uyarınca Başsavcılık tarafından temyiz edilmesi yönündeki Uzman Denetçi …’ nın talebi sonucunda; Temyiz Kurulunun 44141 sayılı bozma kararına istinaden Dairesince yeniden yargılanması üzerine düzenlenen 308 sayılı ek ilamın 5. Maddesi hükmü hakkındaki Uzman Denetçi …’ nın tekrar temyiz talebi Başsavcılığımızca incelenerek uygun görülmüştür.

… Müdürlüğüne vekaleten görevlendirilen ancak atama şartlarını taşımayan …’ a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farklarının ödenmesi sonucu toplam oluşan …TL kamu zararının harcama yetkilisi …ile gerçekleştirme görevlisi …’ a ödettirilmesi önerilmektedir. Daire Kararında ise; “…’ ın … Belediyesinde 1989 yılında işçi statüsünde işe başladığı, daha sonra 1993 yılında Belediyece açılan memur sınavlarına girerek memur statüsünde görevine devam ettiği, Belediye Başkanlığının 11/06/2001 tarih ve 1104 sayılı yazısı ile muhasebe servisinde 13/06/2001 tarihinden itibaren şef olarak atandığı ancak 11/06/2001 tarihinden itibaren şef olarak atamasının yapılmasına rağmen ilgili yazının sehven dosyasında mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

05.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 2001 yılında yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesinde, görevde yükselme eğitiminin şekli, süresi ve eğitim sonunda yapılacak sınavın nasıl olacağı belirtilmiş, 9. maddesinin ilk cümlesinde, “Eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için Kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmaları şarttır.’” denilmişse de, belediyede şeflik atamalarında diğer şef veya üst kademelere yapılan atamalarda olduğu gibi herhangi bir eğitim almadan ve sınava girmeden atamasının yapıldığı, ancak 2001 yılındaki idarenin sorumluluğunda olan sınav yapma şartının yerine getirilmediği, sınavsız yapılan atamadan dolayı kişinin bir kusuru olmadığı halde bir hak kaybına uğramasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı göz önüne alındığında, öğrenim şartına uyan bu kişinin şefliğe atanmasının geçersiz sayılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7. Maddesinin 4. fıkrasındaki söz konusu müdürlüklere atanabilmek için 2 yıl şef kadrosunda çalışmış olmak şartının yerine getirildiği ve atama şartlarına uyan kişinin vekalet ettiği müdürlüğe ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkları almasında mevzuata aykırılık olmadığı” değerlendirilmiştir.

Bu itibarla; …Müdürlüğüne vekâlet eden …’ a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesinde ilişilecek bir husus bulunmadığı yönündeki kararında oy birliği ile ısrar edilmiştir.

Daire kararında, atamanın herhangi bir eğitim almadan ve sınava girmeden yapıldığı kabul edilmekle birlikte 2001 yılındaki idarenin sorumluluğunda olan sınav yapma şartının yerine getirilmediği, sınavsız yapılan atamadan dolayı kişinin bir kusuru olmadığı halde bir hak kaybına uğramasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı göz önüne alındığında, öğrenim şartına uyan bu kişinin şefliğe atanmasının geçersiz sayılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7. maddesinin dördüncü fıkrasındaki söz konusu müdürlüklere atanabilmek için 2 yıl şef kadrosunda çalışmış olmak şartının yerine getirildiği ve atama şartları uyan kişinin vekalet ettiği müdürlüğe ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkları almasında mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.

Dairenin bu kararıyla hukuka uygun olmayan atama meşru kabul edilerek kişiye avantaj sağlanmasının normal olduğu kabul edilmiştir. Ancak hukuka aykırı yapılan atama kazanılmış hak olmadığı gibi bunun tanınması hakkaniyete uygun düşmemektedir. 15.09.1993 tarihinde … Belediye Başkanlığına açıktan memur olarak atanan … 15.3.2005 tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna atanmış olup halen aynı kadroda çalışmaktadır. … Müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için 657/68-B ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesindeki şartların olması gerekir. Yönetmeliğin 7. maddesine göre müdürlüğe atanabilmek için atanacak personelin iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması gerekir. Aynı durum vekâleten yapılan atamalar içinde geçerlidir. … 7.maddede sayılan kadrolarda çalışmadığından dolayı vekâleten görevlendirilmesi ve 1. dereceli müdürlüğe ait kadronun özel hizmet tazminat farkı ile ek ödeme farkını alması mümkün değildir. Toplu sözleşme konusu olmayan ve Kanun ile Bakanlar Kurulu Kararına aykırılık teşkil eden maddenin uygulanması da mümkün değildir.

Şefliğe yapılan atamasının atama tarihindeki yönetmeliğe uygun olmaması nedeniyle bu kişinin şefliğe atandığı kabul edilemez. Şartlan tutmayan veya atama tarihindeki mevzuata uygun yapılmayan atamaların ödüllendirilmesi sonucu işlem tesis edilmesi yukarıda belirtilen yargı kararlarına ve mevzuata aykırılık oluşturur. Diğer taraftan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesine göre müdürlüğe atanabilmek için kişinin iki yılının şef kadrosunda olması gerektiği, gönderilen savunma ve hizmet belgesinden de bu kişinin iki yıl şefliğinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan Temyiz Kurulunun 44141 sayılı kararının 5. maddesi de iddiamızı doğrulayıcı yöndedir.

Bu durum karşısında Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekâleten görevlendirilen ancak atanma şartlarını taşımayan …’ a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farklarının ödenmesi sonucunda oluşan …TL Kamu Zararı hakkında Dairenin ilişilecek husus bulunmadığına dair hükmü mevzuata ve Temyiz Kurulu kararına aykırı olduğu düşünülmektedir.” denilmiştir.

Bu sebeplerle 308 sayılı ilamın 5 inci maddesi ile verilen ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmesi talep etmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68. Maddesinin B fıkrasında; sınıfların 1., 2., 3. ve 4. derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre aranmaksızın, 1. ve 2. dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3. ve 4. dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği ve aynı Kanunun Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları’ başlıklı 86. maddesinde kimlere ne şekilde vekâlet verileceği, 175. maddesinde de vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

04.07.2009 tarih ve 27278 RG sayılı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’nin 7. Maddesinde;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

…….

4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, ” denilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinde; Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği ve sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebileceği,

05.01.2015 gün ve 2015/7177 sayılı (Resmi Gazete: 10.01.2015/29232) Bakanlar Kurulu Kararı’nın 3. Maddesinde; 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2015 yılında da devam olunacağı,

17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın Vekalet’ başlıklı 9. Maddesinde; 657 sayılı Kanun’un 86. maddesi uyarınca; Kuramlarınca bir göreve kuram içinden veya diğer kuramlardan vekalet ettirilenlere; vekaletin, 657 sayılı Kanun’un 86. maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması ve asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlandığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, ancak esas ve usule ilişkin olarak belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere, vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için) vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmeyeceği,

02.11.2011 tarih ve 20103 mükerrer RG sayılı 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’ nin 1. Maddesiyle; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 9. Maddesinde, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile… en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılacağı, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86. maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki farkın vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görevin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, ancak mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmayacağı belirtilmiştir.

Sonuç itibariyle söz konusu mevzuat hükümlerine göre, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde vekâlet edilen kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemelerin ödenebilmesi için, görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir.

02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 2001 yılında yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik’ in 5. Maddesinin, Yönetim Hizmetleri Grubu (a) fıkrasının üçüncü bendinde “şef’ sayılmıştır. Aynı yönetmeliğin 9. Maddesinin ilk cümlesinde; “Eğitimini tamamlayanların bu yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınavlara katılarak başarılı olmaları şarttır.” denilmiş, Öğrenim Düzeyi başlıklı 14. Maddesinin (c) fıkrasında da, “…şef kadrolarına atanabilmek için en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak,” düzenlemesi yer almıştır. Geçici 1. Maddesinde ise; “İhtiyaç duyulan hallerde bu yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18.04.1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir” denilmektedir.

Yönetmeliğe göre kişinin şefliğe atanabilmesi için atama tarihinde en az iki yıllık yüksekokul mezunu olması (istisnai olarak, Geçici 1. Maddeye göre lise mezunu olabilir.) ve sınava katılarak başarılı olmaları gerekmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde …’ın ;

– … Belediyesinde 1989 yılında işçi statüsünde işe başlamış olduğu,

– 1993 yılında Belediyede açılan memur sınavlarına girerek memur statüsünde görevine devam ettiği,

– 11/04/2001 tarih ve 1023 sayılı yazı ile …Müdürlüğüne bağlı Muhasebe Servisinde görevlendirildiği,

– 11/06/2001 tarih ve 1104 sayılı yazısı ile Muhasebe servisinde 13/06/2001 tarihinden itibaren Şef olarak atandığı,

– 15.3.2005 tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna atandığı,

– 17/05/2006 tarih 2736 Sayılı yazı ile Satın alma biriminde görevlendirildiği,

– 31/12/2010 tarih ve 9137 sayılı yazı ile 03/01/2011 tarihinden itibaren Belediye Gelir Servisi sorumlusu olarak görevlendirildiği,

– 13/01/2011 tarih ve 352 sayılı …Şefliği görevlendirme yazısı olduğu,

– … Şefliği görevinde çalışmakta iken …Müdürünün izine ayrılması nedeni ile 15/09/2013 tarih ve 8136 sayılı yazı ile 10 gün süre ile Mali Hizmetler Müdürlüğüne vekalet ettiği,

– … Müdürünün izine ayrılması nedeni ile 27/01/2014 tarih ve 821 sayılı Başkanlık yazısı ile Mali Hizmetler Müdürlüğüne vekalet ettiği,

– … Müdürünün izine ayrılması nedeni ile 30/05/2014 tarih ve 5462 sayılı Başkanlık yazısı ile ……… Müdürlüğüne vekalet ettiği,

– Bu hizmetleri yürütürken 2010 yılından itibaren Ön lisans diploması olduğu,

– 03/06/2013 tarihinde Dört Yıllık İşletme Fakültesi işletme Bölümünü bitirerek aldığı,

– 30/06/2014 tarih 6650 sayılı Başkanlık onayı ile …Müdürlüğünde Muhasebe Yetkilisi görevini yürütmek üzere boş bulunan Uzman Kadrosuna vekalet ettiği,

– 30/12/2014 tarih ve 13106 sayılı Onayı ile …Müdürlüğüne vekalet ettiği,

görülmüştür.

İhtilaf konusunun Şefliğe olan atama olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla şefliğe yapılan atama incelenmiştir. Söz konusu kişinin 13/01/2011 tarih ve 352 sayılı yazı ile …Şefliğine atandığı, atama yazısı incelendiğinde; “İl Özel idareleri, Belediyeler Ve İl Özel idareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve işletmeler île Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik” e göre kişinin şefliğe atanabilmesi için atama tarihinde en az iki yıllık yüksekokul mezunu olması (istisnai olarak, Geçici 1. maddeye göre lise mezunu olabilir) ve sınava katılarak başarılı olması gerektiği düşünüldüğünde, kişinin öğrenim şartını yerine getirdiği ancak sınav şartını sağlayamadığı çünkü herhangi bir sınava girmediği, dolayısıyla …’ın atama tarihindeki Yönetmeliğe uygun atamasının olmadığı değerlendirilmiştir.

Danıştay’ın istikrar bulmuş kararlarına atama şartlarını taşımama açık hata olarak kabul edilmektedir. Bununla ilgili;

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararında;

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının müdür kadrosuna yapılan ataması ile müdür kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı şeflik kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen …-TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” denilmekte,

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/9592 Karar:2015/6248 nolu kararında ise;

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının İtfaiye Amirliği kadrosuna yapılan ataması ile İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı veznedarlık kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen ……-TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

denilmektedir.

Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

Ancak 308 sayılı İlamın 5. Maddesinde Daire;

“……..

Adı geçen kişinin şefliğe atanmasının, bahsi geçen yönetmelikte belirtilen sınav şartına uyulmadığı için mümkün olmadığı, dolayısıyla Müdürlüğe vekalet ederken asilde aranan şartları taşımadığından yukarıda belirtilen ek ödeme, zam ve tazminat farklarının bu kişiye ödenemeyeceği iddia olunmuşsa da, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7’nci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki söz konusu müdürlüklere atanabilmek için 2 yıl şef kadrosunda çalışmış olmak şartının yerine getirildiği ve atama şartları uyan kişinin vekalet ettiği müdürlüğe ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkları almasında mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, önemli olan husus adı geçen kişinin şefliğe atanmasının mevzuata uygun olup olmadığı değil bu kişinin fiilen 2 yıl şeflik yapıp yapmadığıdır. …’ ın 2001 yılında şefliğe atandığı ve 2 yıl şeflik yaptığı anlaşılmıştır. Vurgulanması gereken ve yönetmelikte istenen, kişinin fiilen 2 yıl şeflik kadrosunda çalışıp çalışılmadığıdır ki, bu şart da gerçekleşmiştir.

Öte yandan, Temyiz Kurulu kararına uyulacak olsa bile, raporda adı geçen harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri veya kanuna aykırı düzenlenen sözleşmeyi imzalayanların sorumlu tutulması mümkün olamazdı. Zira bu kişilerin 2001 yılında yapılmış bir atamanın mevzuata uygun yapılıp yapılmadığını araştırması mümkün değildir. 2001 yılında sınav şartına uymaksızın bahsi geçen atamayı teklif eden ve onaylayanların tespiti ve bu kişilerin de bu güne kadar olan hatalı atamadan kaynaklanan tüm fazla ödemelerden sorumlu tutulması da hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla; …Müdürlüğüne vekâlet eden …’ a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesinde ilişilecek bir husus bulunmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren altmış gün içinde temyiz başvurusu ve aynı Kanunun 56’ncı maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren 5 yıl içinde yargılamanın iadesi başvurusu yolları açık olmak üzere; oy birliğiyle,” karar vermiştir.

Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst bir göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin şefliğe atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken öğrenim şartını taşıdığı ancak sınav şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgilinin gerekli koşulları taşımadan müdürlüğe atandığı anlaşıldığında bu görevi yürütebilmesine olanak da bulunmamaktadır. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.

15.09.1993 tarihinde … Belediye Başkanlığına açıktan memur olarak atanan …15.3.2005 tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna atanmıştır. … Müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için 657/68-B ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesindeki şartların sağlanmış olması gerekir. Yönetmeliğin 7. maddesine göre müdürlüğe atanabilmek için atanacak personelin iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması gerekir. Aynı durum vekâleten yapılan atamalar içinde geçerlidir. …7. maddede sayılan kadrolardan şeflik kadrosunda yeterli süre çalışmış olsa bile, İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik gereği şef olabilmek için kurumun düzenlediği bir sınavdan geçmiş olma şartını taşımadan bu görevi yürüttüğünden, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceği için vekâleten görevlendirildiği 1. dereceli müdürlüğe ait kadronun özel hizmet tazminat farkı ile ek ödeme farkını alması mümkün bulunmamaktadır.

Bununla birlikte; sınav şartına uymaksızın atamayı onaylayan …’ ın ve imzalayan diğer sorumlular … ve …’ ın da kamu zararının oluşması sürecine dâhil olduğu, bu sebeple mali sorumlulukları bulunmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 308 sayılı Ek İlamın 5. Maddesi ile verilen toplam …TL’ye ilişkin ilişilecek yoktur hükmünün BOZULMASINA ve (2001 yılında sınav şartına uymaksızın söz konusu atamayı onaylayan ve atamayı imzalayanların da sorumluluğa dahil edilmesi gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE TEVDİİNE, (Üye……. ‘ nin aşağıda yazılı ayrışık görüşüne karşı) OY ÇOKLUĞU ile,

Karar verildiği 09.10.2019 tarih ve 46707 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üye…’ nin karşı oy gerekçesi;

Bilgisayar İşletmeni olarak çalışan ve … Müdürlüğüne vekâlet eden …’a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının hatalı ödendiği iddia olunmuşsa da;

657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152. Maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli kararın 9. Maddesinde;

” 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları,

Kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara Vekâlet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir

Söz konusu mevzuat hükümlerine göre, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde vekâlet edilen kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemelerin ödenebilmesi için, görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu durumda, bir göreve kurum içinden veya kurum dışından vekil olarak atananlara, vekâlet ettikleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenebilmesi için, bu kişinin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşıması bir zorunluluktur.

Diğer yandan mahalli idarelerde müdürlüğe atanabilmek için gerekli şartlar için 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı RG’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in( “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7. Maddesinin dikkate alınması gerekir. Buna göre;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

…” denilmektedir.

… ‘ın … Belediyesinde 1989 yılında işçi statüsünde işe başladığı, daha sonra 1993 yılında Belediyece açılan memur sınavlarına girerek memur statüsünde görevine devam ettiği, Belediye Başkanlığının 11/06/2001 tarih ve 1104 sayılı yazısı ile Muhasebe servisinde 13/06/2001 tarihinden itibaren Şef olarak atandığı anlaşılmıştır.

05.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 2001 yılında yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5’inci maddesinin Yönetim Hizmetleri Grubu (a) fıkrasının üçüncü bendinde “şef’ sayılmış, Öğrenim Düzeyi başlıklı 14’üncü maddesinin (c) fıkrasında da, “…şef,. .kadrolarına atanabilmek için en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak,” düzenlemesi yer almıştır. Yönetmeliğe göre kişinin şefliğe atanabilmesi için atama tarihinde en az iki yıllık yüksekokul mezunu olması gerekmektedir. Ancak aynı yönetmeliğin Geçici 1’inci maddesinde “İhtiyaç hallerde bu yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18.04.1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir” denildiğinden, bu tarihte lise mezunu olan …’ın şefliğe atanmasında öğrenim şartının yerine getirildiği anlaşılmıştır.

Adı geçen kişinin şefliğe atanmasının, 2001 yılında yürürlükte olan bahsi geçen yönetmelikte belirtilen sınav şartına uyulmadığı için mümkün olmadığı, dolayısıyla Müdürlüğe vekalet ederken asilde aranan şartları taşımadığından yukarıda belirtilen ek ödeme, zam ve tazminat farklarının bu kişiye ödenemeyeceği iddia olunmuşsa da, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7’nci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki söz konusu müdürlüklere atanabilmek için 2 yıl şef kadrosunda çalışmış olmak şartının yerine getirildiği ve atama şartları uyan kişinin vekalet ettiği müdürlüğe ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkları almasında mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, önemli olan husus adı geçen kişinin şefliğe atanmasının mevzuata uygun olup olmadığı değil bu kişinin fiilen 2 yıl şeflik yapıp yapmadığıdır. …’ın 2001 yılında şefliğe atandığı ve 2 yıl şeflik yaptığı anlaşılmıştır. Vurgulanması gereken ve yönetmelikte istenen, kişinin fiilen 2 yıl şeflik kadrosunda çalışıp çalışılmadığıdır ki, bu şart da gerçekleşmiştir.

Bu itibarla;308 sayılı Ek ilamın 5. Maddesiyle verilen, …Müdürlüğüne vekâlet eden …’a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesinde ilişilecek bir husus bulunmadığı yönündeki kararın tasdikine karar verilmesi gerekir