| ÖZET: Kamu Denetçiliği Kurumu, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca belediyelerde çalışan güvenlik personeline fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiğini belirtmiştir. İdarelerin bu ücretin ödenmesi konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, ödenecek miktarın belirlenmesinde belediye meclislerinin yıllık bütçe kanunlarında belirlenen üst sınırın aşılmaması gerektiği vurgulanmıştır. 2013 yılından itibaren Bütçe Kanunlarının K cetvellerinden koruma ve güvenlik personeli ifadesinin çıkarılması, bu personelin haklarının ortadan kalktığı anlamına gelmemektedir. Zira, ilgili kanun hükmünde herhangi bir değişiklik yapılmadığı veya iptal edilmediği sürece, güvenlik görevlilerine maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekmektedir. Bu durum, idarenin yükümlülüklerini yerine getirmesi açısından önem arz etmektedir. |
16/12/2019 tarihli ve sayılı işleminin iptaline ve 28.847,48 TL tutarındaki maktu alacağının yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı EGO Genel Müdürlüğünün 06/07/2020 tarihli ve
sayılı yazısı ve eklerinde;
2.1) Başkanlık emrinde çalışan Koruma ve Güvenlik Görevlilerine 2013 yılına kadar 5393
sayılı Belediye Kanunun 51 inci maddesi uyarınca yılı bütçe kanununda belirtilen üst sınırı aşmamak kaydıyla özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara her yıl Büyükşehir
Belediye Meclisi kararı ile belirlenen aylık maktu fazla çalışma ücretinin ödendiği,
2.2) Ancak, 2013 yılı ve sonraki yıllara ait Bütçe Kanunun K Cetvelinin III/B2 Maddesinde
Koruma ve Güvenlik Görevlilerine yer verilmediğinden, Başkanlıkta çalışan Koruma ve
Güvenlik Görevlilerine zaman zaman fazla çalışmaları karşılığında munzam (fazla çalışma) ücreti verildiği,
2.3) Ankara 18. İdare Mahkemesinin 27/05/2015 tarihli ve sayılı
“dava konusu işlemin iptaline” ilişkin kararının 16/06/2015 tarihinde tebliğ edildiği, anılan mahkeme kararının Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından uygulanarak 2015 yılından itibaren koruma ve güvenlik hizmetlerinde fiilen ve fazla mesai ile çalıştırılması halinde gerekli ödemeler yapılmış olup, 2015 yılından sonraki her mali yılda Belediye
Meclisi kararı alınarak ödeme yapılmaya devam edildiği, 2020 mali yılında da ödemelerin devam etmekte olduğu,
2.4) Ankara 18. İdare Mahkemesinin 2017/3364 ve 2017/3363 esas sayılı dosyalarında ve
Ankara 4. İdare Mahkemesinin 2020/351 esas dosyasında verilen kararlarda, 5393 ayılı
Belediye Kanununun 51 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında aylık maktu mesai ücreti tutarının belirlenmesi konusunda Belediye Meclisinin yetkili kılındığının, aynı düzenlemede söz konusu ücretin hangi yöntemlerle belirleneceğine ilişkin bir kurala yer verilmediğinin yalnızca belirlenecek tutarın üst sınırı konusunda bir belirleme yapıldığının görüldüğü, buna göre 5393 sayılı Belediye Kanununun 51 inci maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca Ankara Büyükşehir Belediye Meclisince koruma ve güvenlik görevlisi kadrosunda çalışan personel için belirlenen fazla mesai tutarının kanunla açıkça idareye tanınmış olan takdir yetkisinin kullanımı mahiyetinde olduğu göz önüne alındığında, dava konusu işlemin koruma ve güvenlik görevlisi kadrosunda çalışan personele ödenen aylık maktu fazla mesai ücretinin zabıta ve itfaiye personeline eşitlenmesini isteminin reddine denilerek davaların reddedildiği, ifade edilmiş ve başvuru konusuna ilişkin belgeler gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
3.1) “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
3.2) “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesinde;
“Ücret emeğin karşılığıdır.
Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”
3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
3.4) “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.
Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
3.5) “Bütçe ve kesin hesap” başlıklı 161 inci maddesinde;
“Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5
inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
5.1) “Dava açma süresi” başlıklı 7 nci maddesinde;
“1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.
2. Bu süreler; a) İdari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı, … tarihi izleyen günden başlar.
… 4. İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.”
5.2) “İdari makamların sükutu” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“1. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler.
2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. … Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.”
5.3) “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11 inci maddesinde;
“1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.
2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.”
6) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
6.1) “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesinde;
“Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.
… Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.”
6.2) “Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tespiti”
başlıklı 101 inci maddesinde; “Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.”
7) 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci
maddesinde; “Zabıta hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür. Zabıta personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir.
Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.”
8) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödenemeyen giderler ve
bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; “İlgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer.”
9) 6260 sayılı 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun ekindeki Ek Ders,
Konferans ve Fazla Çalışma Ücretleri ile Diğer Ücret Ödemelerinin Tutarlarını gösteren K Cetvelinin “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 3 üncü bölümünde;
“B. Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti:
… 2. Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç), görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personel (destek hizmeti yürüten personel hariç) ile kadrolu olarak fiilen çalışan koruma ve güvenlik personeline belediye meclisi kararı ile tespit edilen miktar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir.
Ancak, … Ankara, İstanbul ve İzmir büyükşehirler belediye sınırları içerisindekiler için
453 Türk Lirasını, geçemez.”
10) 6363 sayılı 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun ekindeki Ek Ders,
Konferans ve Fazla Çalışma Ücretleri ile Diğer Ücret Ödemelerinin Tutarlarını gösteren K Cetvelinin “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 3 üncü bölümünde;
“(B) Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti:
1- Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç), görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç), belediye meclisi kararı ile tespit edilen tutar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir. Ancak, … Ankara, İstanbul ve İzmir büyükşehirler belediye sınırları içerisindekiler için 480 Türk Lirasını, geçemez.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
11) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın 2013
yılına ait maktu fazla çalışma ücreti ödemesi talebinin ve 2015 yılının Ağustos ayı ile
2018 yılının Aralık ayı arasındaki dönem için talep ettiği zabıta ve itfaiye personeli ile
koruma ve güvenlik görevlileri için belirlenen maktu fazla çalışma ücreti arasındaki farkın faiziyle ödenmesi talebinin reddi; 2014 yılı ile 2015 yılının Temmuz ayına kadar geçen zaman için hesaplanacak fazla çalışma ücretinin faiziyle birlikte ödenmesi konusunda idareye tavsiyede bulunulması gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Başvuran, özetle, 2013 yılından itibaren ödenmeyen veya Bütçe Kanununda zabıta ve
itfaiye personeli için öngörülen azami tutarlardan az ödenen maktu fazla çalışma ücretlerinin ödenmesi faiziyle ödenmesini talep etmektedir.
13) 657 sayılı Kanun’un 99 uncu maddesinde haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saat
olarak belirlenmiş olmakla birlikte, kamu kurum ve kuruluşlarına kendi özel kanunlarında hizmetin özellikleri dikkate alınarak farklı çalışma süresi tespit etme veya günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde görev yapan personelin çalışma saatlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin verildiği görülmektedir. Buna göre, normal çalışma saatleri dışında kalan çalışma sürelerinin fazla çalışma olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
14) Fazla çalışma ücreti konusunda ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 178 inci
maddesinde, fazla çalışmanın ücretle karşılanabileceği haller tahdidi olarak sayılmıştır.
Bunun dışında, memurların fazla çalışmalarının ücretle karşılanması hususu, Anayasanın
128 inci maddesinde yer alan kanunla düzenleme ilkesi gereğince, teşkilat
kanunlarındaki hükümlere, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 13 üncü maddesine, bütçe kanunlarına ve toplu sözleşme hükümlerine dayanmaktadır. Fazla çalışmanın ücretle karşılanması konusunun mevzuatımızda özel olarak düzenlendiği, şartların tahdidi olarak sayıldığı ve usulü belirlendiğinden, bu durumlar haricinde memurlara fazla çalışma ücreti ödenmesi mümkün bulunmamaktadır.
15) Belediyelerde zabıta, itfaiye, koruma ve güvenlik görevlisi olarak çalışan personel
öncelikle 5393 sayılı Belediye Kanunu olmak üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’na tabi olarak çalışmaktadırlar. Bu kapsamda, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51 inci maddesinde zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, 52 nci maddesinde ise itfaiye personeline fiilen çalışmaları karşılığında fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutarın ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Bu sayede, Anayasa’nın kanunla düzenleme ilkesi uyarınca, kanun koyucu tarafından, güvenlik hizmetlerinde çalışan personel dahil bazı belediye personeline maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi öngörülmüştür.
16) Bu çerçevede, 2012 yılına kadar Bütçe Kanunlarına ekli K Cetvellerinde belediyede
çalışan personele ödenecek personele ödenecek maktu fazla çalışma ücreti azami ücretlerinin belirlendiği kısımda koruma ve güvenlik personeline de yer verilmiş; böylece belediyelerde çalışan zabıta, itfaiye, koruma ve güvenlik görevlisi olarak çalışan personel için her yıl belediye meclislerince genellikle Bütçe Kanunu’nda öngörülen üst sınırdan ödenmesi yönünde kararlar alınmış ve bahsi geçen bütün personel için aynı miktarda maktu fazla çalışma ücreti belirlenmiştir.
17) Ancak, 2013 yılından itibaren Bütçe Kanunlarına ekli K Cetvellerinden koruma ve
güvenlik personeli ifadesi çıkarılmıştır. Bunun üzerine birçok belediye tarafından koruma ve güvelik personeline maktu fazla çalışma ücreti ödenmemeye başlanmış, fakat bu yöndeki uygulamalar sonucunda ilgili personel tarafından idari yargıda davalar açılmaya başlanmış ve açılan davaların kazanılması üzerine bazı belediyelerce Bütçe Kanunda belirlenen üst sınır üzerinden bazı belediyelerce ise Bütçe Kanunlarında belirlenen üst sınırın altında maktu fazla çalışma ücreti belirleme yoluna gidilmiştir.
18) Somut olayımızda ise, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü tarafından
da 2013 yılının başından itibaren koruma ve güvenlik personeline maktu fazla çalışma ücretinin ödenmemeye başlandığı, ancak açılan bir dava üzerine Ankara 18. İdare
Mahkemesinin 27/05/2015 tarihli ve E:2014/1479, K:2015/612 sayılı kararında koruma ve güvenlik personeline de fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği yönünde karar vermesi sonucunda, Ankara Büyükşehir Belediyesi Belediye Meclisinin 10/07/2015 tarihli ve
1361 sayılı kararıyla, EGO Genel Müdürlüğünde fiilen fazla mesai ile çalıştırılan koruma
ve güvenlik hizmetlerinde görevli personele 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51 inci maddesi gereği 2015 yılında ödenecek maktu tutarın 200 TL olarak belirlenmiş ve 2015 yılının Ağustos ayından itibaren belirlenen miktar üzerinden ödeme yapılmaya başlanmıştır. Takip eden yıllarda ise belediye meclisince alınan kararlarla koruma ve güvenlik personeline ödenecek fazla çalışma ücretlerinin memur maaş artışı oranında artırılarak uygulanmasına karar verilmiştir.
19) Ankara 18. İdare Mahkemesinin 27/05/2015 tarihli ve E:2014/1479, K:2015/612 sayılı
kararında, belediye özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara maktu tutarda fazla mesai ücreti ödenmesi konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı, bütçe kanunu ile fazla mesai ücretinin ödenip ödenmeyeceğinin değil yalnızca üst sınırının belirlenebileceğinin açık olduğu, belediye özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara ödenmesi gereken maktu tutardaki fazla mesai ücretinin kamu görevlilerinin mali hakları kapsamında olması ve teknik olarak bütçe ile ilgili bulunmaması sebebiyle, Anayasa’nın
161 nci maddesinin son fıkrasında yer alan “Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler
dışında hiçbir hüküm konulamaz.” kuralı sebebiyle fazla mesai ücretinin ödenip ödenmemesinin o yılın bütçe kanunuyla belirlenmesi zaten mümkün olmadığı gerekçesiyle, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51 inci maddesinin emredici kuralı sebebiyle fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu kararın idarece temyizi üzerine, Danıştay 11. Dairesinin 16/10/2015 tarihli ve E:2015/5285, K:2015/4691 sayılı kararıyla, idare mahkemesince verilen kararın ve dayandığı gerekçenin hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve anılan kararın onanmasına karar verilmiş; idarenin karar düzeltme talebi de Danıştay 11. Dairesinin 17/05/2016 tarihli ve
E:2016/1412, K:2016/2510 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
20) Gerçekten de, kanun koyucu tarafından, 5393 sayılı Kanunun 51 inci maddesiyle,
belediyelerde çalışan güvenlik personeline fazla çalışma ücreti ödeneceği hükmü konulmuş olup, söz konusu ücretin ödenmesi konusunda idareler (belediyeler) bağlı yetkiye sahiptir. Madde metninin incelenmesinden, ödenecek miktarın belirlenmesi konusunda belediye meclislerine takdir hakkı tanındığı, bununla birlikte ödenecek fazla çalışma ücretinin miktarı belirlenirken belediye meclislerince yılı bütçe kanunlarında belirlenen üst sınırın aşılmaması kuralının getirildiği görülmektedir.
21) Bu açıdan, 2013 yılından itibaren Bütçe Kanunlarının K cetvellerinden koruma ve
güvenlik personeli ibaresinin çıkarılmış olmasının, koruma ve güvenlik görevlilerine kanunla tanınan bir hakkın ortadan kaldırılması şeklinde yorumlanmasına imkan bulunmamaktadır. Zira, koruma ve güvelik görevlilerine ödenen maktu fazla çalışma ücreti 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51 inci maddesi uyarınca ödenmekte olup, sonradan çıkan başka bir kanun hükmü ile ilgili hükmün iptal edildiği yönünde açık bir hüküm getirilmediği, ilgili kanun hükmünde değişiklik yapılmadığı veya ilgili hüküm
Anayasa Mahkemesince iptal edilmediği sürece, personelin bu haktan yararlandırılması gerekmektedir. Zaten yukarıda bahsi geçen mahkeme kararında da belirtildiği gibi, personelin haklarını düzenleyen bir kanun olmayan Bütçe Kanunlarına Anayasanın 161 nci maddesi uyarınca bütçe ile ilgili hükümler dışında hüküm konulamaması nedeniyle,
2013 yılından itibaren çıkarılan Bütçe Kanunlarında koruma ve güvenlik görevlilerine
maktu fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğine ilişkin açık bir hüküm de yer verilmemiştir.
22) Ancak başvuran tarafından, Bütçe Kanunlarında zabıta ve itfaiye personeli için
belirlenmiş olan üst sınırın, koruma ve güvenlik görevlilerine de uygulanması gerektiği, dolayısıyla Ankara Büyükşehir Belediyesi Belediye Meclisinin 10/07/2015 tarihli ve
1361 sayılı kararı sonrasında 2015 yılının Ağustos ayından itibaren ödenmekte olan fazla
çalışma ücreti miktarı ile Bütçe Kanunlarında zabıta ve itfaiye personeli için belirlenmiş olan üst sınır arasındaki farkında kendisine ödenmesi gerektiğini iddia ve talep etmektedir.
23) Öncelikle belirtmek gerekir ki, Bütçe Kanunlarında zabıta ve itfaiye personeli için
belirlenen üst sınır da, belediye meclislerince mutlaka belirlenen bu üst sınırdan ödeme yapılması yönünde karar alınmasını gerektirmemektedir. Diğer bir ifadeyle, belediye meclislerince, zabıta ve itfaiye personeli için de Bütçe Kanunda belirlenen miktarın altında bir ücret belirlenmesi mümkündür. Bununla birlikte, 2013 yılı öncesinde Bütçe
Kanunlarında bahsedilen zabıta, itfaiye ve güvenlik personeli için üst sınırdan ödeme yapılması yönünde kararlar alındığı, 2013 yılı sonrasında ise zabıta ve itfaiye personeline yine üst sınırdan ödeme yapılması yönünde karar alınırken, koruma ve güvenlik görevlilerine daha düşük ücret verilmesinin kararlaştırıldığı görülmektedir.
24) Başvuran, her ne kadar bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etse de, Anayasa
Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı gibi, Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemektedir. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunanlar kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmemektedir. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesine aykırı bir durumdan bahsedilememektedir.
25) Belediyelerde çalışan zabıta ve itfaiye personeli ile koruma ve güvenlik görevlisi
personelin, görev tanımları, çalışma koşulları, yürüttükleri hizmetlerin niteliği vs. aynı olmaması nedeniyle, belediyeler tarafından söz konusu personel için farklı fazla çalışma ücreti belirlenmesinin doğrudan eşitlik ilkesine aykırı olduğu söylenememektedir. 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 51 inci maddesinde maktu fazla çalışma ücretinin ödenmesi düzenlenirken zabıta ve güvenlik personelinden birlikte bahsedilmesi de belediye meclislerince zabıta personeli ile koruma ve güvenlik personeli için aynı ücretin belirlenmesini zorunlu kılmamaktadır. Bu sebeple, başvuranın idarenin eşitlik ilkesine aykırı hareket ettiği iddiasına itibar edilmemiştir.
26) Bu bağlamda, 2015 yılının Ağustos ayından itibaren belediye meclisince alınan kararlar
doğrultusunda koruma ve güvenlik personeline fazla çalışma ücreti ödenmiş olması nedeniyle, 2015 yılının Ağustos ayı ile 2018 yılının sonuna kadar ödenen fazla çalışma ücretleri ile Bütçe Kanunlarında belirlenen üst sınır arasında kalan tutarın ödenmesi yönündeki talebinin de reddi gerekmektedir.
27) Başvuranın, 2013 yılının başı ile 2015 yılının Temmuz ayı arasında ödenmeyen fazla
çalışma ücretlerinin ödenmesi yönündeki talebi açısından ise, süre yönünden 2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7 inci veya 11 inci maddesinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Burada uygulanması gereken mevzuat hükümleri idari davaların açılmasına ilişkin 2577 sayılı Kanun hükümleri değil, 5018 sayılı Kanunun idareden alacaklılara ödenmeyen borçların ödenmesine ilişkin 34 üncü maddesidir.
28) Zira, koruma ve güvenlilik görevlilerine ödenecek maktu fazla çalışma ücretinin ne
zaman ödeneceği konusunda mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bütçe
Kanunlarının K Cetvellerinin belediye personeline ödenecek fazla çalışma ücretinin düzenlendiği 3 üncü bölümün (B) numaralı başlılığının “Aylık Maktu Çalışma Ücreti” olması ve uygulamada fazla çalışma ücretinin aylık olarak ödeniyor olması nedeniyle, fazla çalışma ücretinin aylıklarla birlikte ödendiği kabul edilse de, 2013 yılından sonra
Bütçe Kanunlarında koruma görevlilerine yer verilmesiyle, koruma ve güvenlik görevlilerine ödenecek maktu fazla çalışma ücretinin zamanı hakkında bir hüküm kalmamıştır.
29) Ödeme zamanı mevzuatla belirlenmeyen borçlar konusunda ödememe yönündeki
idarenin iradesinin veya beyanının idari bir işlemle ortaya konulmaması durumunda, ilgililerin yaptıkları başvuruların 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi kapsamında yapılmış bir başvuru olarak kabul edilmesi gerektiği, 10 uncu madde kapsamında yapılacak başvuruların ise 5018 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesinde belirtilen kamu borçlarının alacaklıları tarafından borcun ilgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde istenebileceği yönündeki hüküm uyarınca yapılabileceği, dava açma süresinin ise ilgililerce bu şekilde yapılabilecek bir başvuru üzerine idarece verilen ret işlemi veya zımni ret işleminden sonra işlemeye başlayacağı yönündeki Danıştay kararlarının dikkate alınması gerekmektedir.
30) Mevzuatla ne zaman ödeneceği konusunda açık bir hüküm bulunmayan yolluk işlemine
ilişkin olan bu Danıştay karalarında, yolluğun ödenmesi konusunda idari dava konusu olabilecek bir uyuşmazlığın doğmasının, yolluk konusunda bir işlemin tesis edilmiş olması koşuluna bağlı olduğu, atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte tesis edilmiş bir yolluk işleminin varlığı halinde, dava açma süresinin, yolluksuz ibaresi yer alan işlemin tebliğ tarihine göre, yolluk konusunda asıl işlemde ödenip ödenmeyeceği hususunda bir ibare konulmamış ya da ayrı bir işlem kurulmamış olması halinde dava açma süresinin, 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde öngörüldüğü gibi ilgili tarafından idareye yöneltilecek bir başvuru üzerine oluşacak açık veya zımni bir ret işlemine göre hesaplanacağı hükmüne varmıştır. (Bkz. Danıştay 2. Dairesinin 17/09/2013 tarihli ve E:2013/4215, K:2013/4759 sayılı; 21/10/2013 tarihli ve E:2013/9504, K:2013/6238 sayılı; 26/03/2014 tarihli ve E:2014/1050, K:2014/2594 sayılı; 18/09/2014 tarihli ve E:2014/5368, K:2014/7159 sayılı; 11/11/2015 tarihli ve E:2015/3695, K:2015/8792 sayılı kararları ile Danıştay 5. Dairesinin 13/02/2014 tarihli ve
E:2013/10294, K:2014/1029 sayılı; 13/02/2014 tarihli ve E:2013/10296, K:2014/1034 sayılı; 10/07/2014 tarihli ve E:2014/2525, K:2014/5778 sayılı; 14/05/2015 tarihli ve
E:2015/1440, K:2015/5016 sayılı kararları)
31) Buna göre, ilgililer, idare tarafından ayrı bir yazıyla veya genelgeyle maktu fazla çalışma
ücreti verilmeyeceği tebliğ edilmişse, idari işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı yolluğun kendisine ödenmesine hükmedilmesi istemiyle, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren, 2577 sayılı Kanun’un 7 nci maddesine göre doğrudan veya Kanun’un 11 inci maddesinde öngörülen süreci işletip idareye başvurduktan sonra bu başvurunun reddedilmesi üzerine dava açarak hakkını arayabilecektir. Ancak, idare tarafından ayrı bir yazıyla veya genelgeyle fazla çalışma ücretinin verilmeyeceği tebliğ edilmemişse, bu durum idarenin hareketsiz kaldığı ve önceden bir idari işlem kurmadığı anlamına geleceğinden, ilgililer, 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi kapsamında idareye tarafına yolluk ödenmesi talebiyle başvurabilecek ve başvurunun reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması durumunda, 60 günlük süre içerisinde dava açarak hakkını arayabilecektir.
32) Ancak, 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi uyarınca yapılacak başvurularda, 5018
sayılı Kanunun kamu borçları için 5 yıllık zamanaşımı öngören hükmünün de dikkate alınması gerekmektedir. Aksi takdirde, ilgililerin 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi kapsamında her zaman idareye başvurma hakkına sahip oldukları kabul edilebilir ise de,
5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde ilgilisince talep edilmeyen kamu borçları idare lehine
düşerek eksik borç niteliğine kavuştuğundan, zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapılan başvurular konusunda idareler ilgililerinin taleplerini reddetmek zorunda kalmaktadır.
33) Bu noktada, zamanaşımı süresi geçmiş olsa da, idarenin personel lehine olan bir
ödemenin yapılabileceğini iddia etmek de mümkün değildir. Sayıştay 3. Dairesinin 24/11/2016 tarihli ve 298 karar numaralı kararında da belirtildiği üzere, 5018 sayılı
Kanun kapsamındaki genel bütçeli bir kamu idarelerinin, kamu kaynağını kullanmaları nedeniyle, kanun koyucunun zamanaşımına ilişkin bahsi geçen yasal bir düzenlemesine rağmen, idare aleyhine infazı gereken bir yargı kararı ya da konuya ilişkin geçmişe yürüyecek yeni bir yasal düzenleme olmaksızın, 5018 sayılı Kanun hükmüne göre zamanaşımına uğrayarak kamu lehine düşmüş olan bir alacağı ödemelerine imkan bulunmamaktadır.
34) Somut olayımızda, başvuranın talep ettiği 2013 yılına ait maktu fazla çalışma ücreti
konusunda, 2013 mali yılının sona ermesinden sonra, 01/01/2014 tarihinden itibaren beş yıllık sürenin dolacağı 31/12/2018 günü sonuna kadar maktu fazla çalışma ücretinin tarafına ödenmesi talebiyle 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesine göre idareye bu süre geçirildikten çok sonra (28/10/2019 tarihinde) idareye başvurduğu, yani kamu borcunun zamanaşımına uğradığı görülmektedir. Ancak, 2014 ve 2015 yılının Temmuz ayına kadar geçen süreye ait maktu fazla çalışma ücreti konusunda beş yıllık zamanaşımı süresi dolmadan idareye başvurduğu görüldüğünden, söz konusu döneme ait maktu fazla çalışma ücretlerinin başvuran ödenmesi gerekmektedir.
35) Bu noktada, idare tarafından, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 22/02/2019 tarihli ve
E:2017/3363, K:2019/404 sayılı kararı; Ankara 18. İdare Mahkemesince verilen 22/02/2019 tarihli ve E:2017/3364, K:2019/405 sayılı kararı ile bu karar karşı yapılan istinaf başvurunun reddine ilişkin Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7 nci İdari Dava
Dairesinin 09/10/2019 tarihli ve E:2019/518, K:2019/744 sayılı kararı; Ankara 4. İdare
Mahkemesinin 19/02/2020 tarihli ve E:2020/351, K:2020/376 sayılı kararı gerekçe gösterilmektedir.
36) Bu kararlarda, mahkemelerce, davacının ilk defa fazla mesai ücretinin ödenmediği 2013
tarihinde ödememe işlemine karşı dava açmadığı, fazla mesai ücretinin ödenmemesi işleminin süregelen bir hakka ilişkin olması nedeniyle ilgili ödemenin en son yapılmadığı
2016 yılının Ağustos ayı içerisinde kalan uygulama tarihinden itibaren 60 gün içerisinde
dava açmadığı gerekçesiyle; ayrıca davacının 2018 yılının aralık ayına kadar geçerli olmak üzere koruma ve güvenlik görevlisi olan başvurana ödenen maktu fazla çalışma ücreti ile zabıta ve itfaiye personeline ödenenden maktu fazla çalışma ücreti arasında kalan farkın ödenmesi talebiyle eksik ödemenin en son yapıldığı 2018 yılının Aralık ayından itibaren 60 gün içerisinde dava açılması veya 2577 sayılı Kanun’un 11 inci madde uyarınca idareye başvurulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra idareye başvurulmuş olduğu gerekçesiyle, süre aşımı nedeniyle esasın incelenmesine geçilmeyerek davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
37) Ancak, ilgililerin 2015 yılının Ağustos ayı ile 2018 yılının Aralık ayı arasında, kendilerine
ödenen fazla çalışma ücreti ile zabıta ve itfaiye personeline ödenen fazla mesai ücreti arasındaki farkın ödenmesine yönelik talepleri, hem belediye meclisinin takdir yetkisi gerekçesiyle hem de ödeme işleminin eksik yapılması işlemi veya belediye meclisi kararının ilanı/tebliği tarihinden itibaren 2577 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi uyarınca dava açılması veya eksik ödeme tarihinden itibaren dava açma süresi içerisinde 2577 sayılı Kanun’un 11 inci maddesi uyarınca yapılacak başvurunun reddi üzerine yapılabilecek olması nedeniyle süre aşımı gerekçesiyle reddedilebilir ise de; belediye meclisinin karar almaması, idarenin ödeme fazla çalışma ücreti ödenmeyeceği yönünde yazılı bir işlemi veya ilanının mevcut olmaması veyahut ilgililerin 2577 sayılı Kanun’un
10 uncu maddesi kapsamında yaptığı başvurusunun bulunması durumunda idarenin açık
veya zımni ret işleminin bulunduğu söylenemeyeceğinden, bu bağlamda idarenin olmayan (soyut) bir işlemi dava konusu edilemeyeceğinden uygulamama işleminden itibaren süresinde başvurulmadığı gerekçesiyle ret kararı verilmesi hukuka uygun değildir. Aksi halde,
38) Yukarıda bahsedildiği üzere, bu durumda, 5018 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesinde
bahsedilen zamanaşımı süresinin ve bu süre içerisinde ilgililerce yapılacak bir başvurunun veya idarenin somut bir işleminin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Zira, Danıştay’ın yolluk işlemine ilişkin açılan davalarda, ilgilinin atandığı veya görevlendirildiği yerde göreve başladığı tarihten sonra yatan ilk maaşıyla birlikte yolluğun idarece ödenmeyeceğini öğrendiği ve dava açma süresinin söz konusu ödememe işleminden itibaren başlatılması gerektiği yönündeki idarenin açıklamalarına itibar etmediği veya idare mahkemelerince bu gerekçeyle verdiği kararları bozduğu görülmektedir.
39) Aksi halde, ilgililerin ödemenin yapılmadığı her ay için ödeme yapılmama tarihinden
itibaren 60 günlük süre içerinde dava açmaları veya o ay yapılmayan ödeme için 2577 sayılı Kanun’un 11 inci maddesi uyarınca 60 günlük süre içinde yapacakları itiraz başvurusunun reddedilmesi yada zımnen reddedilmesi üzerine dava açama süresinden arta kalan sürede dava açmaları gerekmekte, bunun yanında her ödememe işlemi ayrı ele alınması gerektiğinden ve açılan davanın ilgili ayın işlemine ilişkin olacağından ödememe işleminin devam ettiği her ay için ayrı davaların (dolaysıyla birçok davanın)
açılması icap edecektir.
40) Sonuç olarak, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51 inci maddesinde güvenlik
görevlilerine maktu fazla çalışma ücreti ödenmesine hükmedilmesi nedeniyle bu ödemenin yapılmaması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı, belediye meclisince sadece yılı bütçe kanunlarıyla belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla bir ücret belirlemesi gerektiği, 2013 yılından itibaren Bütçe Kanunlarında koruma ve güvenlik görevlilerine yer verilmemesinin koruma ve güvenlik görevlilerine 5393 sayılı Kanun’un
51 inci maddesiyle ödeneceği düzenlenen maktu fazla çalışma ücretinin ödenmesi
şeklinde yorumlanamayacağı, idarenin 5393 sayılı Kanunda maktu fazla çalışma ücreti ödeneceği düzenlenen zabıta, itfaiye ve güvenlik personeli için farklı miktarlarda ücret belirlemesi konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, söz konusu personelin farklı niteliklere sahip olmaları nedeniyle farklı ücret belirlenmesinin eşitlik ilkesine aykırı olmadığı, belediye meclisince karar alınmaması nedeniyle koruma ve güvenlik görevlilerine ödenmeyen maktu fazla çalışma ödeneğinin kanunla düzenlenmiş bir hak olması nedeniyle personel açısından alacak niteliğinde ve idare açısından kamu borcu niteliğinde olduğu, bu sebeple bu ödemeler konusunda 5018 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesinde yer alan zamanaşımı süresinin ve ödemeye ilişkin idarenin somut bir işlemi olmaması nedeniyle bu süre içinde 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi uyarınca yapılacak başvuru üzerine tesis edilen idari işlemin göz önünde bulundurulması gerektiği değerlendirilmektedir.
41) Yukarıda yer alan açıklamalar ve dosya kapsamına göre, Kurumumuzca yapılan
inceleme neticesinde; başvuranın ilk olarak 28/10/2018 tarihinde idareye başvurduğu dikkate alındığında, 2013 yılına ait maktu fazla çalışma ücretine ilişkin olarak, başvuranın
5018 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesinde düzenlenen zamanaşımı süresi geçtikten sonra
idareye başvurmuş olması nedeniyle, 2013 yılına ait maktu fazla çalışma ücreti ödemesi talebinin reddi; 2014 ve 2015 yılına ait maktu fazla çalışma ücretine ilişkin olarak ise başvuranın 5018 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesinde düzenlenen zamanaşımı süresi içerisinde idareye başvurmuş olması nedeniyle, 2014 yılı ile 2015 yılının Temmuz ayına kadar geçen zaman için hesaplanacak fazla çalışma ücretinin faiziyle birlikte ödenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması; belediye meclisinin 10/07/2015 tarihli ve 1361 sayılı kararı ve müteakip karalarıyla koruma ve güvenlik görevlileri için takdir yetkisi çerçevesinde maktu bir fazla çalışma ücreti belirlemek suretiyle 5393 sayılı Kanun’un 51 inci maddesine uygun hareket etmiş olması nedeniyle, başvuranın 2015 yılının Ağustos ayı ile 2018 yılının Aralık ayı arasındaki dönem için talep ettiği zabıta ve itfaiye personeli ile koruma ve güvenlik görevlileri için belirlenen maktu fazla çalışma ücreti arasındaki farkın faiziyle ödenmesi talebinin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
42) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idarenin, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 18 inci maddesine aykırı olarak
Kurumumuzun talep ettiği bilgi ve belgelerin bir kısmını Kurumumuza göndermemesi nedeniyle “kanunlara uygunluk” ilkesine, ayrıca başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
43) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca,
başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi halinde, durmuş olan dava süresi gerekçeli kararın ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise, tavsiye kararı üzerine idare tarafından otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmazsa, durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın 2013 yılına ait maktu fazla çalışma ücreti talebinin ve 2015 yılının Ağustos ayı ile 2018 yılının Aralık ayı arasındaki dönem için zabıta ve itfaiye personeli ile koruma ve güvenlik görevlileri için belirlenen maktu fazla çalışma ücreti arasındaki farkın faiziyle ödenmesi talebinin REDDİNE;
2014 yılı ile 2015 yılının Temmuz ayına kadar geçen zaman için hesaplanacak maktu
fazla çalışma ücretinin faiziyle birlikte başvurana ödenmesi yönünde ANKARA
BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, ANKARA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve gereği için ANKARA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ
BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi