Belgelerdeki hangi bilgiler, ihaleye giren diğer isteklilere gösterilebilir (KİK)

29.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.10.00.00-101.04-.H.[3742].(0217)./2011-64Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

D.S.İ 12. Bölge Müdürlüğütarafından 20.09.2011tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Kayseri-Yamula Projesi Kalaba-Seyfe Sulaması Harita Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Piramid Fotogrametrik Hiz. ve Bil. Tek. Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti. & Geogis Kent Bilgi Sistemleri Harita ve Çevre Mühendislik Müşavirlik Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 20.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.11.2011tarih ve 48183sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Firmaları tarafından isteklilerce sunulan anahtar teknik personellerin isimlerinin açıklanmasının istenilmesine karşın idare tarafından isimlerin açıklanmasının mümkün olmadığının ifade edildiği,

Ön yeterlik şartnamesinin “Diğer Hususlar” bölümünde; “Anahtar teknik personel sözleşmeye dayalı birden fazla işte görev alamaz. İhale süreci sonucunda önerilen aynı teknik personelle birden fazla iş alınması durumunda bir işin dışındaki işlerdeki anahtar teknik personel dengi veya daha niteliklisi (Ön yeterlikte öngörülen şartları sağlamak kaydıyla teknik teklifin değerlendirilmesi aşamasında almış olduğu toplam puanı alabilecek nitelikte) ile değiştirilir. İstenen şartların sağlanamaması durumunda sözleşme imzalanamaz ve adayın teminatı gelir kaydedilir.” düzenlemesine yer verildiği,

Sektörde, ihale konusu iş için istenen anahtar teknik personelin özelliklerini sağlayacak çok sayıda personelin bulunmadığı,

Bu çerçevede, yapılan değerlendirme neticesinde en yüksek puanı alan ilk üç isteklinin önermiş olduğu anahtar teknik personellerin sözleşmeye dayalı başka işlerde de anahtar teknik personel olarak görev aldıkları ve ön yeterlikte öngörülen şartları sağlamak kaydıyla teknik teklifin değerlendirilmesi aşamasında almış olduğu toplam puanı alabilecek nitelikte dengi veya daha nitelikli bir personel ile değiştirilmesinin mümkün olmadığı ve anılan isteklilerin sözleşmeyi imzalamayacaklarının açık olduğu,

Bu hususa ilişkin idare tarafından herhangi bir araştırma yapılmamasının veya firmalardan taahhüt istenilmemesinin idari şartnamenin ilgili maddelerine ve Kamu İhale Kanununa aykırı sözleşme imzalanacağı düşüncesinin oluşmasına yol açtığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, D.S.İ 12. Bölge Müdürlüğü tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan, “Kayseri-Yamula Projesi Kalaba-Seyfe Sulaması Harita Yapımı” işi olduğu,

Götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalede 8 adayın ön yeterlik başvurusunda bulunduğu, yapılan inceleme neticesinde 1 adayın ön yeterlik kriterlerini sağlamadığı, kriterleri sağlayan aday sayısının kısa listeye alınacak aday sayısından fazla olmadığı için puanlama yapılmadığı ve 7 adayın doğrudan kısa listeye alındığı,

İdarenin 29.07.2011 tarihli yazıları ile söz konusu adayların 20.09.2011 tarihinde gerçekleştirilecek ihaleye davet edildiği,

İhaleye kısa listeye alınmış tüm adayların teklif sunduğu, isteklilerce sunulan teknik ve mali tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ise en yüksek toplam puanı almış olan Körfez Haritacılık ve Plan. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanununun 36 ncı maddesinin 2 nci fıkrası ile Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53, 60 ve 65 inci maddelerinde ilk oturum aşamasında idare tarafından gerçekleştirilmesi zorunlu kılınan işlemlerin sınırlı sayıda sayıldığı görülmektedir.

İdare tarafından aleniyetin sağlanması amacıyla sınırlı sayıda sayılan bu işlemler dışında da bir takım işlemlerin gerçekleştirilmesine kural olarak (ticari sır niteliği taşıyan belge ve bilgilerin açıklanması gibi istisnai durumlar hariç) bir engel bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen, istekilerce önerilen anahtar teknik personellerin isimlerinin açıklanması talebi ihale süreci açısından değerlendirildiğinde; bahse konu talebin ilk oturum aşamasında idare tarafından gerçekleştirilmesi zorunlu kılınan işlemler arasında yer almadığı, ancak aleniyetin sağlanması amacı taşıyan bu yönde bir işlemin gerçekleştirilmesi noktasında idarenin belli bir serbestiye sahip olduğunun da kabulünün gerektiği anlaşılmaktadır.

Şikayete konu ihalede ise ilk oturum aşamasında aleniyetin sağlanmasını teminen yasal zorunluluk arz eden işlemlerin idare tarafından gerçekleştirilmiş olmasına karşın, başvuru sahibinin talebinin reddi şeklinde tamamıyla aleniyeti sağlama amaçlı ve idarenin belli bir serbestiye sahip olduğu bir alanda aksine işlem tesis edilmesine hukuki bir engelin ve neticede kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, ön yeterlik şartnamesinin “diğer hususlar” bölümünde; “Anahtar teknik personel sözleşmeye dayalı birden fazla işte görev alamaz. İhale süreci sonucunda önerilen aynı anahtar teknik personelle birden fazla iş alınması durumunda bir işin dışındaki işlerdeki anahtar teknik personel dengi veya daha niteliklisi (Ön yeterlikte öngörülen şartları sağlamak kaydıyla teknik teklifin değerlendirilmesi aşamasında almış olduğu toplam puanı alabilecek nitelikte) ile değiştirilir. İstenen şartların sağlanamaması durumunda sözleşme imzalanmaz ve adayın teminatı gelir kaydedilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından bu düzenlemeye istinaden en yüksek puanı almış ilk üç isteklinin bünyesinde bulunan mevcut anahtar teknik personellerin sözleşmeye dayalı başka işlerde görev aldıklarını bu sebeple anılan isteklilerce, ihale konusu iş için süreç sonunda görevlendirilebilecek, belirtilen nitelikleri haiz, yeterli sayıda anahtar teknik personellerinin bulunmadığı iddia edilmektedir.

Söz konusu düzenlemede, ihale süreci içerisinde aday ve istekliler tarafından önerilen anahtar teknik personellerin aynı zamanda başka bir yerde çalışıp çalışmadığı hususunun yeterliliğin sağlanması bakımından önem arz etmediği, ancak süreç sonunda -sözleşme imzalanması aşamasında- önerilen anahtar teknik personelin yalnızca istekli (yüklenici) bünyesinde çalışması koşulunun aranacağı ifade edilmiş ve bu şekilde anılan koşulun sağlanabilmesi için gerekirse önerilen anahtar teknik personelin asgari aynı nitelikleri haiz olması koşuluyla başka bir personelle değiştirilebilmesine imkan tanınmıştır.

Başka deyişle, incelemeye konu ihalede, önerilen anahtar teknik personelin istekli dışında başka gerçek veya tüzelkişi bünyesinde çalışmaması koşulunun, sözleşme imzalanması safhasına ve sözleşmeyi imzalayacak istekliye özgü bir koşul olarak belirlendiği görülmektedir.

Oysa, somut olayda henüz bu aşamanın gerçekleşmediği ve başvuru sahibi tarafından nihai bir anahtar teknik personel belirlemesinin yapılmamış olduğu kesinlik arz etmeyen bir konuya yönelik (itirazen) şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin iddiasının sonuçlandırılabilmesi, en yüksek toplam puanı alan üç istekli tarafından önerilen anahtar teknik personellerin çalıştığı iddia edilen diğer yerlerdeki görevlerinin, incelemeye konu ihaleye ait sözleşmenin imzalanması safhasında sona erecek olup olmadığının tespiti, anılan isteklilerin toplam anahtar teknik personellerin sayısının ve bu kişilerin görev yer ve süreleri gibi birçok olasılığın çözüme kavuşturulmasına bağlıdır.

Ancak, ihale üzerinde bırakılacak istekli tarafından hali hazırda önerilmiş ve kesinlik kazanmış bir anahtar teknik personelin var olmaması, bu aşamada şikayet konusu hususa ilişkin bir çözümü de imkansızlaştırmaktadır.

Bu doğrultuda, ihale üzerinde bırakılacak olan istekli tarafından sunulan anahtar teknik personellerin, istekli dışında başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışıp çalışmadığı tespitinin sözleşmenin imzalanması safhasında idare tarafından ayrıca araştırılması gereken bir husus olduğu anlaşılmaktadır. Bu tespit yapılırken de idare tarafından yukarıda ifade edilmeye çalışan olasılıkların ve isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulan (öz geçmiş formları gibi) belgelerin göz önünde bulundurulması önem arz etmektedir. Bahse konu kriterin karşılanamamasının sonuçlarına da ilgili isteklilerin katlanacağı açıktır.

Netice itibariyle, idare tarafından yerine getirme zorunluluğu bulunmayan, buna ek olarak henüz kesinlik ve bu anlamda icrai nitelik kazanmamış hususları konu alan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.