Belirli tehlikeli mallar taşıyan araçlar için TSE onay sertifikası eksikliği teklifin geçerliliğini nasıl etkiler (KİK)

Osmaniye İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü’nce 22.10.2013tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2013/129859 İKN’li “Benzin ve Motorin” ihalesine ilişkin olarak,Kıdık Petrol Ticaret Limited Şirketi’nin 21.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 02.12.2013tarih ve 37182sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.01.2014tarihli ve 2014/UM.II-20sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline”karar verilmiştir.

Davacı Cangir Petrol Nak. İnş. Gıda. Teks. ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 02.04.2014 tarihli, E:2014/108 sayılı kararda, “Dava konusu ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve 31.03.2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (a) bendinde; “ADR’nin: Tehlikeli Maddelerin Karayolu ile Taşınmasına İlişkin Avrupa Anlaşmasını” ifade edeceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin “İzin alma zorunluluğu” başlıklı 7. maddesinde; “(1) Bu Yönetmelik kapsamında taşıma yapacak yetki belgesi sahipleri ile kamu kurum ve kuruluşları, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tabloda sınıfları belirtilen tehlikeli madde ve eşyaları taşıyabilmek için ilgili veya yetkili mercilerden; her taşıma seferi için ayrı ayrı izin almak zorundadırlar.

(2) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen maddelerin taşınmasında kullanılacak taşıtların ADR’nin 9. bölümünde belirtilen hükümlere uygun olduğunun Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca verilmiş bir belge ile belgelendirilmesi şarttır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartnamemin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde; “ı) Akaryakıt temini kapsamında; Enerji Piyasası Düzenleme kurumundan alınan Bayilik Lisansı ile Bayisi olduğu dağıtıcı firmadan ihalenin yapıldığı yıl alınmış ihale konusu akaryakıt ürünlerini satmaya yönelik yetkili olduğunu gösterir Yetki Belgesi ve Bayisi oldukları akaryakıt dağıtım şirketi ile yapmış oldukları geçerliliği devam eden Sözleşme teklif dosyasında sunulacaktır. Akaryakıt taşıması yapacak araçlar ADR’ li olacak ve bu yönetmelik esaslarında belirtilen şartlara uygun olarak taşıma faaliyetini yerine getirecektir. Söz konusu ADR belgesi teklif dosyasında sunulacaktır. Akaryakıt ürünlerinin rafineri veya dolum tesislerinden alınacağını belirten Antrepo belgesi teklif dosyasında sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname nin 3.11. maddesinde; “Akaryakıt taşıması yapacak araçlar ADR’li olacak ve bu yönetmelik esaslarında belirtilen şartlara uygun olarak taşıma faaliyetini yerine getirecektir. Söz konusu ADR belgesi teklif dosyasında sunulacaktır.” ifadesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Osmaniye İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 22.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Benzin ve Motorin Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kıdık Petrol Ticaret Limited Şirketi’nin şikâyet başvurusunun reddi üzerine “İdari Şartname’nin 7.1.(ı) maddesinde ve Teknik Şartname’ nin 3.11. maddesinde akaryakıt taşıması yapacak araçların ADR’ li olması gerektiğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemeye uygun olarak teklif ettikleri aracın ADR’ li olduğunu gösteren faturayı sunmalarına rağmen, fatura içeriğinde gösterilen ADR belgesinin yalnızca araca ait olduğu ve üst yapıyı kapsamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmek suretiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulduğu ve bu kapsamda Türk Standartları Enstitüsü, Ulaşım ve Lojistik Sistemleri Merkezi Başkanlığı Tehlikeli Madde ve Kombine Taşımacılık Müdürlüğü’nden başvuru sahibi ve ihaleye katılan diğer firmaların Teknik Şartname’ nin 3.11 ‘inci maddesinde, yer verilen Akaryakıt taşıması yapacak araçlar ADR’ li olacak ve bu yönetmelik esaslarında belirtilen şartlara uygun olarak taşıma faaliyetini yerine getirecektir. Söz konusu ADR belgesi teklif dosyasında sunulacaktır.” şeklindeki düzenlemeyi karşılayıp karşılamadığı hususları ile ilgili oluşturulacak gerekçeli görüş istenildiği, verilen cevapta ise “…sonuç olarak araçların ADR’ye uygun olduğu ancak yetkili kurumca düzenlenen Araç ADR Onay Sertifikası ile tevsik edilmelidir. Yazınız ekinde yer alan evraklara göre söz konusu araçların ADR’ ye uygunluğunun yetkili bir kurum tarafından onaylanmadığı anlaşılmıştır…” değerlendirmesine yer verildiği, davalı idarece söz konusu görüşe itibar edilmek suretiyle yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan davacı (Cangir Petrol) tarafından sunulan teklif dosyasında TSE tarafından düzenlenmiş “Belirli Tehlikeli Mallar Taşıyan Araçlar İçin Onay Sertifikası’ nın sunulmadığı dolayısıyla idari Şartname’ nin 7.1.(ı) maddesine uygun olmayan teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılarak ihalede başka geçerli teklif sahibi istekli bulunmadığı ve bu durumda mevzuata aykırılığı belirlenen söz konusu ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden bahisle ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirket tarafından dava dilekçesinde ADR Sertifikasının bulunduğu ve bu hususa ilişkin dosyanın ilgili şartname uyarınca idaresine sunulduğu, her ne kadar söz konusu belgenin TSE tarafından onaylanmadığı gerekçesiyle geçersiz olduğu belirtilmekte ise de, anılan hususun açıklığa kavuşturulması amacıyla Mahkememizin 11.03.2014 tarihli ara kararı ile Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığından “davacı şirket tarafından sunulan ADR belgesinin anılan Yönetmelik hükümlerinde yer alan kriterlere uygun olup olmadığı ve söz konusu belgenin hangi makam tarafından onaylanması gerektiği hususuna ilişkin bilgi ve belgeler ile davacı şirket tarafından sunulan ADR sertifika dosyasında yer alan belgelerin ADR ve ekinde yer alan şartları sağlayıp sağlamadığı, mevcut haliyle geçerli kabul edilip edilmeyeceği hususunda yapılacak değerlendirmeye ilişkin bilgi ve belgelerin” istenildiği, ara kararına verilen cevapta yönetmeliğin yetki devri ile ilgili hükümleri ve tehlikeli malların taşınmasına ilişkin uluslararası anlaşma ve sözleşmeler kapsamında, tehlikeli malların taşınmasında kullanılan paket, ambalaj, tank ve benzen kapların, onay, sertifikalandırma ve muayenesiyle ilgili iş ve işlemleri yapmak üzere Türk Standartları Enstitüsü’nün yetkilendirilmesi ve bu kapsamdaki görev, yetki, sorumlulukların belirlenmesi amacıyla adı geçen Bakanlık ile Türk Standartları Enstitüsü arasında 06.03.2013 tarihinde protokol yapıldığı, ilgili Yönetmelik hükümlerine göre yapılan incelemede, ADR ve Yönetmeliğe göre tehlikeli maddelerin karayolunda taşınmasında kullanılan araçlara yönelik olarak ilgi yazıda belirtildiği üzere ADR Uygunluk Belgesinin 31.03.2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından düzenlenmesi ve onaylanması gerekmekte ise de, ADR Uygunluk Belgesinin istenmesinin zorunluluğunun 01.01.2014 tarihine kadar her yıl uzatıldığı, söz konusu Yönetmeliğin revize edilen 24.10.2013 tarih ve 28801 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak 01.01.2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik hükümleri uyarınca da bu konuda TSE’nin yetkilendirildiği, bunun yanı sıra Mahkememizin ara kararı ekinde ibraz edilen belgelerin incelenmesinden; TSE tarafından 05.02.2014 tarihinde düzenlenen “ADR Uygunluk Belgesinin” çekiciye ait olduğu, ayrıca çekicinin çektiği yarı römorka ait ADR Uygunluk Belgesinin ibraz edilen belgeler arasında bulunmadığı ancak, TSE tarafından 05.02.2014 ADR Uygunluk Belgesi düzenlendiğinin tespit edildiği, yine bu belgeler üzerinde yapılan incelemede, hem çekicinin hem de yarı römorkun 2011 model olması nedeniyle yürürlükteki Yönetmeliğe göre her iki aracın da mevcut araç statüsünde değerlendirildiğinden söz konusu araçlar için düzenlenecek ADR Uygunluk Belgelerinin 31.12.2014 tarihine kadar yurt içi taşımacılıkta aranmadığı yolunda beyanda bulunulduğu görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu ihaleye ait İdari Şartname ve Teknik Şartname hükümleri uyarınca taşıma yapacak araçların ADR’ li olması şartının arandığı, bu kapsamda söz konusu belgelerin de ihale teklif dosyasına eklenmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği, ancak söz konusu belgelerin TSE tarafından imzalanmış olması halinde kabul edileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmediği, davacı tarafından da dava konusu ihaleyle ilgili ADR Sertifikası ve eklerinin idareye sunulduğu, yapılan inceleme neticesinde söz konusu belgenin TSE tarafından onaylanmadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekte ise de, belgenin ve belgeye konu araçların nitelik itibariyle Tehlikeli Maddelerin Karayolu ile Taşınmasına İlişkin Avrupa Anlaşması (ADR) hükümlerine aykırılık taşıdığı veya yetersiz olduğu noktasında herhangi bir tespite yer verilmediği, ayrıca yukarıda da belirtilen ara kararımıza verilen cevapta da belirtildiği üzere; TSE tarafından 05.02.2014 tarihinde düzenlenen “ADR Uygunluk Belgesinin” çekiciye ait olduğu, ayrıca çekicinin çektiği yarı römorka ait ADR Uygunluk Belgesinin ibraz edilen belgeler arasında bulunmamakla birlikte TSE tarafından 05.02.2014 ADR Uygunluk Belgesi düzenlendiğinin tespit edildiği, öte yandan ADR Uygunluk Belgesinin istenmesine ilişkin zorunluluğun dava konusu ihalenin yapıldığı dönemi de kapsayacak şekilde 01.01.2014 tarihine kadar her yıl uzatıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, salt davacı tarafından ibraz edilen ADR Sertifikasının uygunluğunun ancak TSE tarafından onaylanması halinde geçerli olacağının kabul edilmesi suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 02.01.2014tarihli ve 2014/UM.II-20sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.