Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde iş hacmine ilişkin belgelerin değerlendirilmesinde son yıl verilerinin değerlendirmesi yeterli midir yoksa 6 yıllık veriler mi kullanılacaktır?

08.09.2011tarihli ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.Y.[2712].(0255)./2011-54Esayılı Esas İnceleme Raporu ile 09.09.2011 tarihli ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.Y.[2712].(0255)./2011-54E-EK sayılı Esas İnceleme Ek Raporunda;

            Karayolları 15. Bölge Müdürlüğütarafından 25.05.2011tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Çankırı-Ankara Yolu 52+600-89+630 Arasının Toprak Tesviye,  Plent-Miks Alttemel, Plent-Miks Temel, Bitümlü Sıcak Karışım, Otokorkuluk vs. İşleri” ihalesine ilişkin olarak Zeydanlı Turizm İnş. Ve Tic. Ltd. Şti. – Gürsesli İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – İnelsan İnşaat Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti. – Çolakoğlu İnşaat Tur. Enerji Üretim San. ve Tic. A.Ş. – Yol-Çatı İnşaat Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 26.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.08.2011tarih ve 37653sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ön yeterlik değerlendirmesi aşamasında idarece yapılan puanlamada, özel ortaklardan Gürsesli İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu iş hacmini gösteren belgelerin son 3 yıla ilişkin ortalama tutarının dikkate alındığı, oysa puanlamada, bahse konu ortağın iş hacmini gösteren belge olarak, daha yüksek değer ifade eden son 6 yıla ilişkin belgelerin dikkate alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale ilan tarihi (10.05.2011) itibariyle yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı maddesinde, iş hacmini gösteren belgelerin;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalar,

Olduğu,

İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği;

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgenin,

b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin,

İdarelerce istenilmesinin zorunlu olduğu, aday veya isteklilerin ise yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmalarının yeterli olduğu hükme bağlanmış, belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün; ciro için, yaklaşık maliyetin % 25’i ile % 35’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması hususu, iş hacmine ilişkin yeterlik kriteri olarak düzenlenmiş, iş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunlu kılınmıştır.

Belli istekliler arasında ihale usulü uygulanarak 25.05.2011 tarihinde ön yeterlik aşaması gerçekleştirilen ve yaklaşık maliyeti, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 8 inci maddesinde yapım işleri için öngörülen eşik değerin yarısının üzerinde olan başvuruya konu ihalede, idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde, aktarılan mevzuat hükümlerine uygun olarak, son üç yıla ilişkin gelir tabloları veya faturaların istendiği belirlenmiştir. Buna göre; iş hacmine ilişkin yeterlik kriteri olarak; ciro için 40.000.000,00 TL, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise 30.000.000,00 TL olarak belirlenen alt sınırın adaylarca karşılanması istenmiştir.

Diğer yandan, aynı şartnamenin 7.8 inci maddesinde; yeterlikleri tespit edilen adaylar arasında 7.9 uncu maddede belirtilen kriterlere göre yapılacak puanlamaya göre oluşturulacak sıralama sonucunda ilk 7 (yedi) sıradaki adayın listeye alınacağı ve teklif vermeye davet edileceği, puanların eşit olması nedeniyle listeye alınacak aday sayısının öngörülen sayıyı aşması halinde ise eşit puana sahip adayların tamamının listeye alınacağı yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Aynı şartnamenin, puanlama kriterlerinin belirtildiği 7.9 uncu maddesinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Tip Ön Yeterlik Şartnamesinde belirtilen puanlama sistematiğine bağlı kalınarak; ekonomik ve mali kapasite 50 puan, mesleki ve teknik kapasite 50 puan olmak üzere toplam 100 puan üzerinden puanlamanın yapılacağının belirtildiği, toplam ciro veya taahhüt altındaki ve bitirilen yapım işi tutarı için, ekonomik ve mali kapasite için belirlenen puanın % 20’si olan “10 puan”ın ayrıldığı görülmüştür.

Bununla birlikte, bahse konu şartnamenin 7.9.3.3 üncü maddesinde, toplam ciro veya taahhüt altındaki ve bitirilen yapım işi tutarının puanlanmasına yönelik olarak; “7.9.3.3.1. Tam puan için gerekli toplam ciro tutarı: [80.000.000,00 TL] (Şartnamenin (7.4.) maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen toplam ciro tutarının iki katı)

Toplam ciro tutarı;

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: [10] puan (Ekonomik ve mali kapasite için belirlenen puanın % 20’si)

Şartnamenin (7.4.) maddesinde, toplam ciro için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara ([40.000.000,00 TL]) eşit ise: [5] puan (Ekonomik ve mali kapasite için belirlenen puanın % 10’u)

7.9.3.3.2. Tam puan için gerekli taahhüt altındaki ve bitirilen yapım işi tutarı: [60.000.000,00 TL] (Şartnamenin (7.4.) maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen taahhüt altındaki ve bitirilen yapım işi tutarının iki katı)

Taahhüt altındaki ve bitirilen yapım işi tutarı;

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: [10] puan (Ekonomik ve mali kapasite için belirlenen puanın % 20’si)

Şartnamenin (7.4.) maddesinde, taahhüt altındaki ve bitirilen yapım işi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara ([30.000.000,00]) eşit ise: [5] puan (Ekonomik ve mali kapasite için belirlenen puanın % 10’u)

7.9.3.3.3 İş ortaklıklarında, her bir ortağın puanı, toplam ciro veya taahhüt altındaki ve bitirilen yapım işi tutarlarının ortaklık oranlarına bölümü sonucu bulunan tutar üzerinden hesaplanır. İş ortaklığının puanı, her bir ortağın bu şekilde hesaplanan puanlarının ortaklık oranları ile çarpılması suretiyle bulunan puanların toplamıdır.

7.9.3.3.4. Aday veya ortak girişim ortağı tarafından başvuru kapsamında;

a) gelir tabloları ve

b) taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturaların,

her ikisinin de sunulması halinde; (7.9.3.3.1.) ve (7.9.3.3.2.) uyarınca hesaplanan puanlardan yüksek olanı dikkate alınacaktır.”şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, bahsi geçen Yönetmeliğin 36 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasında; iş hacmine ilişkin yeterlik kriterlerini son üç yılda sağlayamayanların, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilecekleri, bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı düzenlemeye, başvuruya konu ihalenin ön yeterlik şartnamesinin 7.4.3 üncü maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Ortak girişim olarak ön yeterlik başvurusunda bulunduğu anlaşılan başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerin idarece incelenmesi sonucunda; ortak girişimin özel ortaklarından Gürsesli İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu son 3 yıla ilişkin iş hacmini gösteren belgelerin ortalama tutarının idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterini sağlaması nedeniyle, bu ortağın puanlamasının son 3 yıla ilişkin belgeler üzerinden yapıldığı ve bunun sonucunda idarece, iş hacmine ilişkin olarak başvuru sahibine toplamda 10 puan üzerinden 9,01 puan verildiği, diğer tüm puanlama kriterleri bakımından tam puan için gerekli koşulları sağladığı idarece tespit edilen başvuru sahibinin toplam 99,01 puan aldığı, ancak şartnameye göre teklif vermeye davet edilecek aday sayısının 7 olması ve başvuru sahibinin aldığı puandan daha yüksek puan alan 7’den fazla aday bulunması nedeniyle başvuru sahibinin teklif vermeye davet edilmediği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından, iş hacmine ilişkin puanlamada, son 3 yıla ilişkin belgelere göre daha yüksek değer ifade eden son 6 yıla ilişkin belgelerin dikkate alınması gerektiği iddiasıyla, incelenmekte olan itirazen şikayet başvurusunda bulunulmaktadır.

Bahsi geçen Yönetmelikte yer alan iş hacmini gösterir belgelere ilişkin düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, öngörülen yeterlik kriterlerinin, son üç yıla ilişkin belgeler sunularak karşılanmasının esas olduğu, ancak gerekli koşulları son üç yılda sağlayamayanlar için son altı yıla kadarki belgeler sunularak yeterliğin sağlanabilmesi şeklinde yeni bir hakkın verildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, bahsi geçen düzenlemeler yalnızca asgari yeterlik kriterlerinin sağlanmasına ilişkin olup, adayların görece üstünlüklerinin ölçülerek puanlandığı ve diğer adaylara göre daha yüksek puan alan belli sayıdaki adayın teklif vermeye davet edildiği ihalelerde, iş hacmini gösteren belgeler bakımından, kaç yıl geriye dönük belgeler üzerinden puanlama yapılacağına ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılmamıştır. Dolayısıyla, bahse konu ihalelerde puanlamanın, mevzuatta yeterlik kriterleri için yapılan düzenlemelere paralel bir şekilde, geriye dönük olarak en az 3, en fazla 6 yıla kadarki belgeler üzerinden yapılması gerekmektedir. Ancak, söz konusu uygulamada, asgari yeterlik kriterlerini son 3 yıla ilişkin belgeler ile karşılayan adayların son 6 yıla kadarki belgelerdeki tutarlar hesaba katıldığında daha yüksek puan alabilecekleri hususu göz önünde bulundurulduğunda, bu adaylara ilişkin puanlamanın yalnızca son 3 yıla ilişkin belgeler üzerinden yapılması eşitlik ve hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacağı gibi adaylar arasından en uygun olanların seçilmesinin hedeflendiği ön yeterlik uygulamasının amacı ile de örtüşmeyecektir. Zira, son 6 yıla kadarki belgelerin sunulması hususu, yeterlik kriterlerini son 3 yıla ilişkin belgelerle karşılayamayanlar için öngörülmüş bir hak olmakla birlikte, gerekli kriterleri son 3 yıla ilişkin belgelerle sağlayanların son 6 yıla kadarki belgeleri sunmaları, yeterlik koşulları bakımından bir anlam ifade etmeyeceğinden, bahse konu düzenleme yalnızca yeterlik kriterlerini son 3 yıla ilişkin belgeler ile karşılayamayanlara yönelik olarak yapılmış olup, puanlama söz konusu olduğunda ise, tüm adayların son 6 yıla kadarki belgeleri sunabilmeleri ve en yüksek iş hacmi sonucunu veren belgelerin dikkate alınması ayrı bir önem arzetmektedir.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi ortak girişim bünyesindeki özel ortaklardan biri olan Gürsesli İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu iş hacmini gösteren belgelerin incelenmesinde, söz konusu ortak tarafından son 6 yıla ilişkin gelir tablolarının sunulduğu, bu belgelerdeki bilgilerden, anılan ortağın, bahsi geçen Yönetmeliğin 37 nci maddesine göre güncellenmiş ciro tutarlarının;

Şeklinde olduğu belirlenmiştir.

Diğer taraftan, ön yeterlik dokümanının 7.4.3 ve 7.9.3.3 üncü maddeleri uyarınca, iş ortaklığında % 21 oranında hisse sahibi olan Gürsesli İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş hacmine ilişkin yeterlik koşulunun karşılanabilmesi için 8.400.000,00 TL tutarında, bu hususa ilişkin tam puan alınabilmesi için ise 16.800.000,00 TL tutarında ciro ortalamasının sağlanması gerekmektedir.

Dolayısıyla, her ne kadar söz konusu ortak tarafından sunulan son 3 yıla ilişkin ciro ortalamasının yeterlik kriteri olarak belirlenen tutarı karşıladığı görülse de, yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca, anılan ortak için yapılan puanlamada, en yüksek ciro ortalamasının sağlandığı son 6 yıla ilişkin iş hacmini gösteren belgelerin dikkate alınması ve bunun sonucunda bahse konu ortak için tam puan verilmesi gerekmektedir.

Neticede, başvuru sahibi iş ortaklığının diğer ortakları tarafından, iş hacmine ilişkin olarak tam puan alınabilmesi için gerekli belgelerin sunulmuş olduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda, idarece başvuru sahibi iş ortaklığının bahsi geçen özel ortağı için son 3 yıla ilişkin iş hacmini gösteren belgelerdeki tutarlar üzerinden puanlama yapılarak, başvuru sahibine bu hususta 10 puan verilmesi gerekirken 9,01 puan verildiği anlaşıldığından, idarece belirlenen diğer puanlama kriterleri ile birlikte 100 puana ulaşması gereken başvuru sahibinin, ön yeterlik şartnamesinin 7.8 inci maddesi uyarınca teklif vermeye davet edilecek adayların yer aldığı listeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            Bahsi geçen Yönetmeliğin 36 ncı maddesinde, iş hacmini gösteren belgelerin; ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları ve taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalar olduğu hükme bağlanmış olup, söz konusu belgeler dışında herhangi bir belge ile iş hacmine ilişkin yeterlik kriterinin sağlanması mümkün değildir.

Başvuruya konu ihalede, Özdemir İnş. Tur. En. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş hacmini göstermek üzere; son 3 yıla ilişkin gelir tabloları ile birlikte yıllara yaygın inşaat taahhüt işlerinden sağlanan hasılat ile finansal oranların tespitine ilişkin yeminli mali müşavirlik raporunun sunulduğu belirlenmiştir.

Sunulan bu belgelerden; aktarılan mevzuat hükmü uyarınca, iş hacmini gösterir belge olarak yalnızca son 3 yıla ilişkin gelir tablolarının dikkate alınması gerekmektedir. Zira, yeminli mali müşavirlik raporu vb. belgeler, anılan Yönetmeliğin 35 inci maddesinin 7 nci fıkrasına göre, yayımlanması zorunlu olmayan bilançolarını veya bunların bölümlerini ibraz etmeyenler için sunulması öngörülen belgeler niteliğinde olup, bu gibi belgelerin iş hacmini gösteren belge olarak kabul edilmesi, Yönetmeliğin 36 ncı maddesi uyarınca söz konusu değildir.

Bu bağlamda, Özdemir İnş. Tur. En. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan son 3 yıla ilişkin gelir tablolarının incelenmesi sonucunda; bahse konu adayın son 3 yıla ilişkin ciro ortalamasının güncel tutarının 41.375.014,75 TL olduğu, dolayısıyla, ön yeterlik şartnamesinin 7.9.3.3 üncü maddesine göre, bahse konu adaya, iş hacmine ilişkin olarak 5,17 puan verilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla, idarece belirlenen diğer puanlama kriterlerinden elde edilen puanlarla birlikte toplam puanı 95,17 olması gerektiği anlaşılan söz konusu adayın, şartnameye göre teklif vermeye davet edilecek aday sayısının 7 olması ve anılan adaydan daha yüksek puan alan 7’den fazla adayın bulunması nedeniyle, teklif vermeye davet edileceklerin bulunduğu listeye alınmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Zeydanlı Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti. – Gürsesli İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – İnelsan İnşaat Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti. – Çolakoğlu İnşaat Tur. Enerji Üretim San. ve Tic. A.Ş. – Yol-Çatı İnşaat Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif vermeye davet edilecek adayların yer aldığı listeye alınması, Özdemir İnş. Tur. En. San. ve Tic. A.Ş.’nin ise söz konusu listeden çıkarılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.