Benzer iş olarak; kamu veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı, bilgisayar kullanıcısı, veri hazırlama, veri girişi ve kontrol işletmeni hizmetlerinin kabul edileceği belirtilen işte, “endeksörle endeks okuma” işinin veri girişi cihetiyle benzer iş olarak kabul edilip edilemeyeceği (KİK)

10.12.2009 tarih ve III.H.24.26.0222/2009-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Çorum Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından 11.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Ay Süreyle 20 İşçi İle Bilgisayar Kullanıcısı, Hasta Karşılama Yön. ve Danışma Görevlisi Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Alfa Endüstriyel Temz. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti – Paklar Temizlik (Mustafa Uyar) Ortak Girişimi’nin 10.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.11.2009 tarih ve 23295 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Mevzuata uygun olarak düzenlenmediği tespit edilen iş bitirme belgesinin iptal edilmesini teminen Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olmasına rağmen aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı, işçilik maliyeti ve giyim giderleri ile ilgili herhangi bir açıklama istenmeden ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

            2) İhale üzerinde bırakılan istekliye ait ticaret sicil kayıtlarını gösteren ticaret sicil gazetelerinden şirketin amaç ve konuları arasında bilgisayar kullanıcısı, veri hazırlama, veri giriş, kontrol işletmeni ibarelerinin bulunmadığının anlaşıldığı, ihale konusu işin şirketin iştigal konuları arasında bulunmaması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

            3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin endeks okuma, sayaç bağlama, kesme ve açma işleriyle uğraştığı, dolayısıyla iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığı, idarece şikayete cevapta gerekçe olarak gösterilen iş kapsamında verilerin el bilgisayarına kaydedilme ve idarenin bilgisayarına aktarılması işinin veri giriş olarak değerlendirilerek belgenin kabul edilmesi hususunun yerinde olmadığı, aksi kabul edilse dahi veri giriş işinin kaç kişiyle yapıldığının belli olmadığı, bu işin bir yahut iki kişiyle gerçekleştirildiği, iş deneyim belgesinin yeterli olup olmadığı hususunda tereddütlerinin bulunduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

            “25.3.  Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

            25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

            Resmi ve Dini bayram günleri, emek ve dayanışma günü ile yılbaşında hizmet aksamadan devam edecek. 2010 yılı Resmi ve Dini bayram günleri, emek ve dayanışma günü ile yılbaşı günlerinde çalışacak personel sayısı 3 kişi X 14,5 = 43,5 gün, 2011 yılı Resmi ve Dini bayram günleri, emek ve dayanışma günü ile yılbaşı günlerinde çalışacak personel sayısı 3 kişi X 14,5 = 43,5 gün olarak dikkate alınacaktır. Toplam 87 gün’dür.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 22 (yirmiiki) gün esas alınacaktır. Personelin yol gideri günlük brüt (2,50 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yüklenici, çalıştırılacak personelin giyim bedelini ayni olarak karşılayacaktır. Yemek ihtiyacı merkezimiz tarafından çıkartılan yemekten bedelsiz olarak karşılanacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri: Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

Yüklenicinin kullanımına verilecek yerlerden (malzeme ve araç ambarlan ile işçi barakaları gibi kendi ihtiyacı için kullanacağı yerler) bir bedel alınmayacaktır.

25.4.    Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5.    Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1 (bir) olarak tespit edilmiştir.”,

            Teknik şartnamenin 4.3 maddesinde;

“4.3- İsçilerin giyimleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacaktır. İşçilerin Giyimleri aşağıda açıklanmıştır.

Kıyafet :

a- Bilgisayar Kullanıcısı, Her yıl Çalışan personelin dış görünüşü ve kıyafeti renk, kumaş cinsi ve modeli, idare tarafından belirlenerek verilecektir. Her bir erkek işçi için her yıl yazlık ve kışlık olmak üzere; yıllık 2 adet pantolon, 2 Adet Gömlek ve 1 adet kravat, Her bir bayan İşçiye her yıl yazlık ve kışlık olmak üzere yıllık 2 adet pantolon, 2 Adet Gömlek ve 1 adet fular verilecektir. Bütün görevlilerin kışlık kıyafetleri yüklenici tarafından işe başlanıldığı tarihten itibaren en geç 3 gün içinde, yazlık kıyafetlerin ise en geç 15 Mayıs da verilmesi zorunludur. Yazlık ve Kışlık olmak üzere her yıl için 2 adet modeli ve rengi idarece belirlenecek iş önlüğü verilecektir.

b- Danışma ve Hasta Yönlendirme görevlisi, Her yıl Çalışan personelin dış görünüşü ve kıyafeti renk, kumaş cinsi ve modeli, idare tarafından belirlenerek verilecektir. Her yıl için yazlık ve kışlık, Etek veya pantolon, gömlek, ceket fular veya kravat şeklinde takım elbise olarak verilecektir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

İhale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyet tutarının giyim gideri hariç 472.776,45 TL, asgari işçilik maliyeti dışında belirleyici maliyet unsurunun ise işçilere verilecek giyim malzemeleri olduğu anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede ihale onay belgesi ve eklerinin incelenmesinden; idarece yaklaşık maliyet bileşenlerinin asgari ücretin % 5’i üzerinde ücret ödemesi yapılacak olan 24 personelin ücreti ile iş süresince toplam 87 günlük Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri ücreti olarak belirlendiği, bu tutarın üzerine %9 yüklenici karı eklenerek yaklaşık maliyetin 515.325,96 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.

Yaklaşık maliyetten %9 olarak belirlenen kar düşüldüğünde kalan tutar yaklaşık olarak 472.776 TL olarak hesaplanmaktadır. İdarenin şikayete cevabında da aynı tutarın esas alınarak ihale üzerinde bırakılan istekli ile en avantajlı ikinci teklif sahibi başvuru sahibinin tekliflerinin asgari maliyetin sırasıyla 390,24 TL ve 576,00 TL üzerinde olduğunun hesaplandığı, bu tutarlar ile ihalede istenen giyim malzemelerinin karşılanabileceği, ayrıca her iki teklifin birbirine yakın ve yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olmadığı değerlendirildiğinden sorgulama yapılmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun  “ Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,           

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,           

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet tutarı, istekliler tarafından sunulan teklifler ve ihalede teklif fiyata dahil olan giderler dikkate alındığında, her iki teklifin de aşırı düşük teklif olmadığı, idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamasına yönelik değerlendirmesinin yerinde olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin ilanı ve idari şartnamesinde işin adının “24 Ay Süreyle 20 İşçi İle Bilgisayar Kullanıcısı, Hasta Karşılama Yön. ve Danışma Görevlisi Hizmeti” olarak belirlendiği, benzer iş olarak “kamu veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı, Bilgisayar Kullanıcısı, Veri Hazırlama, Veri Girişi ve Kontrol İşletmeni Hizmetleri”nin kabul edileceği anlaşılmıştır.

Türk Ticaret Kanununun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137 nci maddesinde, ticaret şirketlerinin hükmi şahsiyeti haiz olduğu, şirket ana sözleşmesinde yazılı işletme konusu dahilinde kalmak koşuluyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebileceği, Kanunun 503 üncü maddesinin 271 inci maddeye yaptığı atıfla limited şirketlerin kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi amaç ve konu için kurulabileceği ve ana sözleşmede şirketin konusunun sınırlarının açıkça gösterilmesi gerektiği, 506 ncı maddesinde işletmenin konusunun açıkça yazılması gerektiği, 542 nci maddesinin atıfta bulunduğu 321 inci maddesinde ise temsile yetkili olanların şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan iş ve işlemleri yapabileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun hükümleri uyarınca bir ticaret şirketinin esas mukavelesinde yazılı konu ve amacı dışında gerçekleştireceği işlemleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. 4734 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, isteklilerin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade ettiği hükme bağlanmış olup, ihaleye teklif vermek isteyen istekli niteliğini haiz şirketlerin de, konu ve amaçları çerçevesinde işlem tesis etmeleri gerektiği dikkate alındığında, ihale konusu işle ilgili alanda iktisadi ya da ticari faaliyetler yürütmeleri gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Heltaş Teks. Gıda Elektrik Okuma Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Erzurum Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 01.10.2009 tarihli Oda Sicil Kayıt Suretinde şirketin ticaret unvanının “Heltaş Endeks Okuma Elektrik Elektronik Temizlik Hizmetleri Gıda Sanayi Ticaret Pazarlama Ltd. Şti.”, iştigal mevzuunun “Endeks okuma sayaç sökme takma açma kapama ve mühürleme ile her türlü hizmet alımı işini yapmak endeks cihazlarının ticaretini ve programlarını yapmak ve tadil tasarısındaki diğer işler” olarak gösterildiği,

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 08.03.2006 tarih ve 6508 sayılı örneğinin 740 ıncı sayfasında “Statü Tadilleri” başlığı altında; şirketin eski ticaret unvanının “Karaca Tekstil Gıda Elektronik Sanayi Ticaret Pazarlama Limited Şirketi” iken “Heltaş Tekstil Gıda Elektronik Endeks Okuma Elektrik Sanayi Ticaret Pazarlama Limited Şirketi” olarak değiştirildiği, hisse devir sözleşmeleri ile şirket ana sözleşmesinin 2, 3 ve 4 üncü maddelerinde yapılan tadil tasarısının tescilinin ilan olunduğu görülmüştür. Tadil sonrasında “Amaç ve Konu” başlıklı üçüncü madde altında yeni metnin ilan edildiği,

Şirketin son durumunu gösterir Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 12.02.2008 tarih ve 6997 sayılı örneğinin 166 ncı sayfasında “Statü Tadilleri” başlığı altında; şirketin ticaret unvanının bu kez “Heltaş Endeks Okuma Elektrik Elektronik Temizlik Hizmetleri Gıda Sanayi Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti.” olarak değiştirildiği, şirket ana sözleşmesinin 2, 3 ve 6 ncı maddelerinde yapılan tadil tasarısının tescilinin ilan olunduğu anlaşılmıştır.

 Şirketin son durumunu gösterir gazete kaydında, şirket ana sözleşmesinin 2, 3 ve 6 ncı maddelerinde tadil yapıldığına dair tescilin ilan olunduğu, 2 ve 6 numaralı maddelere ait eski ve yeni metinlerin yayımlandığı ancak, şirket ana sözleşmesinin “Amaç ve Konu” başlıklı 3 üncü maddesinin yalnızca eski metne yer verildiği, yeni metnin bulunmadığı anlaşıldığından bu hususta tereddüt hasıl olması üzerine, anılan şirketin iştigal konusunun tespit edilebilmesi amacıyla şirketin bağlı bulunduğu Erzurum Ticaret ve Sanayi Odası Ticaret Sicil Memurluğu’ndan bilgi ve belge talep edilmiştir.

Erzurum Ticaret ve Sanayi Odası’nın 07.12.2009 tarih ve 2009-2857 sayılı yazılarında; “İlgi tarih ve sayılı yazınızda bahse konu, memurluğumuzun 10594/16015 sicil numaralarında kayıtlı Heltaş Endeks Okuma Elektrik Elektronik Temizlik Hizmetleri Gıda Sanayi Ticaret Pazarlama Ltd. Şti. 17.01.2008 tarihinde ana sözleşmesinin 2, 3 ve 6. maddelerinde tadil tasarısı yapmıştır. Ancak yapılan bu tadil tasarısında 2 ve 6. maddelerin eski ve yeni şekli yazılmasına rağmen 3. maddenin sadece eski şekli yazılmış olup yeni şekli yazılmamıştır. Bu durum 12.02.2008 tarih ve 6997 sayılı Sicil Gazetesinin 166. sayfasında bu şekilde yayımlanmıştır. Memurluğumuzca 07.12.2009 tarihinde 3. maddenin yeni şekli ilave edilerek sicil gazetesinde yayınlanmak üzere düzeltme metni hazırlanmıştır. Yayınlanacak olan yeni sicil gazetesinin 15-20 günden önce tarafımıza ulaşması mümkün olmadığından, yapılan tadil tasarısı metninin tamamının onaylı bir sureti yazımız ekinde sunulmuştur.” hususlarına yer verilmiştir.

Yazı ekindeki tadil tasarısı metninde yer alan ve şirketin amaç ve konusunu düzenleyen ana sözleşmenin 3 üncü maddesinde; faaliyet konularının temizlik hizmetleri, gıda, elektronik, endeks okuma ve elektrik ana başlıkları altında belirlendiği, metinde ihale konusu iş kapsamında bulunan veri hazırlama, veri giriş, bilgisayar kullanıcısı, hasta karşılama ve yönlendirme işlerinin ifade edilmediği, temizlik hizmetleri başlığı altında “kamu ve özel sektöre personel çalıştırılmasına dayalı malzemeli veya malzemesiz her türlü hizmet alımı işlerini yapmak ve yaptırmak”; gıda başlığı altında “kamu ve özel sektörde işletmenin konusuyla ilgili açılacak ihalelere katılmak, taahhütleri yerine getirmek”; elektronik başlığı altında “şirketin konusunu oluşturan işler için gerek yurt içinde gerekse yurt dışında ihalelere girmek”; endeks okuma başlığı altında “endeks okuma, sayaç sökme takma, açma, kapama ve mühürleme ile her türlü hizmet alımı işini yapmak” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme sonucunda, “her türlü hizmet alımı işlerini yapmak ve yaptırmak” hususlarının temizlik hizmetleri ve endeks okuma başlığı altında bu alanlara hasredildiği, şirketin iştigal konuları arasında ihale konusu işlerin bulunmadığı, kaldı ki istekli tarafından ihale konusu işler ile ilgili benzer iş deneyimini gösterir bir iş deneyim belgesinin de sunulamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 28.09.2009 tarih ve 548-3566 sayı ile verilen “İş Bitirme” belgesi olduğu, belgeye konu işin “Balıkesir İlindeki Alçak Gerilim (AG)’den beslenen müşterilere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin El Bilgisayarına kaydedilmesi, bildirim tanzimi ve müşteriye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin İdare bilgisayarlarına aktarılması, müşteri sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilişkin işler. – 2.733.952 Adet Endeks Okuma” işi olduğu görülmüştür.

“İş Bitirme” belgesi olarak düzenlenen belgeye konu işte isteklinin ortaklık oranının %30 olduğu, belge üzerinde sözleşme tarihinin 12.09.2007, sözleşme bedelinin 984.222,72 TL, belge tutarının 1.012.405,03 TL olarak gösterildiği, belgede kabul tarihinin yer almadığı, alt bölümde yer alan açıklama kısmında “Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin 28.08.2009 tarih ve 453-506 sayılı Makam Olur’una istinaden sözleşme bedelinin %10’u oranında ilave iş verilmiştir. İşin süresi 73 (yetmiş üç) gün uzatılarak iş bitim tarihi 13.12.2009, ilave işe göre yeni sözleşme bedeli 1.082.644,99 TL’dir.”  açıklamasına yer verildiği, belgenin arka kısmına basılan hak ediş ödeme cetvelinden iş süresince 24 adet hak edişin tespit edilerek ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

İhaleye ilişkin idari şartnamede iş deneyimine ilişkin olarak;

“7.5.1. İş deneyim belgeleri:

 Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin %25 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler. İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az %70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az %10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, istenen iş deneyim tutarının %30’undan az olamaz.

7.6.Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı, Bilgisayar Kullanıcısı, Veri Hazırlama, Veri Girişi ve Kontrol İşletmeni Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

4734 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde; iş deneyim belgelerinin, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler olması gerektiği,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade ettiği,

Anılan Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde; iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu,

hükme bağlanmıştır.

Yönetmeliğin anılan maddesinde iş deneyimini gösteren belgeler;

“a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerindeki deneyimi gösteren belgeler,

c) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

ç) Devam eden yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin kusursuz olarak tamamlanması ve ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşması şartıyla; kusursuz olarak gerçekleştirilen ya da ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri ve son on beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerine ilişkin deneyimi gösteren belgeler”

Şeklinde sayılmaktadır.

Aynı Yönetmeliğin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45 inci maddesinde;

“(4) Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.

(6) Kısmi kabul yapılan işlerde, işin tamamı bitirilmeden yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemez.

(8) (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 5. md.)   İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortak sayısı kadar iş bitirme belgesi düzenlenir. Bu belgede, tüm ortakların hisseleri de belirtilir. İş ortaklığında ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inde bulunan ortağa yukarıdaki esaslar dahilinde iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 72 nci maddesinde;

“72.2. İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen tevsik edici belgeler sunulacaktır.

72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

72.4. Yapımla ilgili hizmet işleri dışında idarelerce iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgesi düzenlenmeyecektir. Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilen tüm danışmanlık hizmetlerinde iş deneyim belgeleri Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ekinde yer alan standart formlara göre düzenlenecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler ve verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, belgeye konu işin esas itibariyle “Endeksörle endeks okuma” işi olduğu, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan bir iş olmadığı, iş deneyim belgesine konu iş kapsamında bilgisayara veri girişi de bulunması hususunun belgenin benzer işe uygun kabul edilmesi bakımından yeterli kabul edilemeyeceği, veri girişi işlerinin asıl işten bağımsız olarak ele alınması ve buna göre deneyim yahut parasal tutar bakımından bir belirleme/bölme yapılmasının da mümkün bulunmadığı, dolayısıyla belgeye konu işin ihalede belirlenen benzer iş veya işler kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Diğer taraftan Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 28.09.2009 tarihinde düzenlenen belgede yer alan bilgilerden, belgeye konu işin henüz tamamlanarak kabulünün yapılmadığı anlaşılmaktadır. Belgenin düzenlenme tarihi dikkate alındığında belge Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Geçici 2 nci maddesi gereğince 5/3/2009 tarihinden önce alınmış belgeler kapsamında da değerlendirilememektedir. Mevzuat düzenlemeleri gereğince sürmekte olan ve kabul işlemi yapılmamış bir hizmet alımı işinde “İş Bitirme” belgesi düzenlenmesi mümkün bulunmamaktadır.  Anılan Yönetmelik gereğince “İş Durum” belgesinin ise şartları oluşması durumunda yalnızca yapımla ilgili hizmet işlerinde düzenlenebileceği açıktır.

Dolayısıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesi ile “İş Deneyimi” başlıklı beşinci bölümünde yer alan usul ve esaslara uygun olarak düzenlenmediği anlaşılan belgenin iptal edilmesini teminen Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Heltaş Teks. Gıda Elektrik Okuma Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Mevzuata uygun olarak düzenlenmediği tespit edilen iş bitirme belgesinin iptal edilmesini teminen Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye bildirimde bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Çorum Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından “Bilgisayar Kullanıcısı, Hasta Karşılama Yön. ve Danışma Görevlisi Hizmeti Alımı” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihale konusu işin 24 ay süreli, 18 kişinin bilgisayar kullanıcısı, 1 kişinin danışma birim görevlisi ve 1 kişinin de hasta karşılama ve yönlendirme görevlisi olarak, toplam 20 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu anlaşılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “İstihdam şekilleri” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında; “Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının  Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında; “Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

            VIII. fıkrasında ise; Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde;

“… bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, …”, hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun 62. maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.2. maddesinde; hasta ve ziyaretçi yönlendirme hizmetleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler arasında sayılmıştır.

İhale konusu “20 Personel ile 24 Ay Süreli Bilgisayar Kullanıcısı, Hasta Karşılama Yön. ve Danışma Görevlisi Hizmeti Alımı İhalesi”nin konusunun; aslen 20 personel ile Bilgisayar Kullanıcısı, Hasta Karşılama Yön. ve Danışma işi olduğu, anılan işte bilgisayar kullanıcısı için 18 kişi, hasta karşılama yönlendirme işi için 1 kişi ve danışma işi için 1 kişi olmak üzere, toplam 20 kişi ile işin yapılacağına ilişkin ihale dokümanında ayrıntılı belirleme yapıldığı anlaşılmıştır.

1-) Anılan ihalede hizmet yeri hastane (Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği) olsa da, işin 18 kişi ile bilgisayar kullanıcısı kısmının personel çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil olmadığı, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı,

2-) Anılan hizmet alımına konu işin 18 kişi ile bilgisayar kullanıcısı kısmının; yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu açıktır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “…, Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri…”nin, yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin bilgisayar sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “18 Personel ile 24 Ay Süreli Bilgisayar Kullanıcısı”na ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü,

Bu itibarla, İhaleyi yapan Çorum Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği, Sağlık Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, Çorum Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen, (hasta karşılama yönlendirme işi için 1 kişi ve danışma işi için 1 kişi olmak üzere toplam 2 kişi hariç) “18 personel ile Bilgisayar Kullanıcısı”na ilişkin kısmının anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Hasta ve ziyaretçileri yönlendirme ve danışma hizmeti alımı işi, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde hüküm altına alınan hizmet tanımı içinde sayılmamakla beraber, işin niteliği ve personelin yapacağı iş dikkate alındığında, hizmet alımı yoluyla gördürülebilir benzeri diğer hizmetler kapsamında kabul edilse bile, anılan Kanun’un 4. maddesinde hüküm altına alınan hizmet tanımı içinde sayılmış olan hizmet alımı işi ile, aralarında doğal bir bağlantı olmadığından, bu iş ayrı ihale edilmesi gerekirken, ihale edilmesi mümkün olmayan diğer bir işe eklenerek birlikte ihale edilmesi, anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

İncelemeye konu ihalede; Kurul kararının “Mevzuata uygun olarak düzenlenmediği tespit edilen iş bitirme belgesinin iptal edilmesini teminen Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye bildirimde bulunulmasına” ilişkin kısmına katılmakla beraber,

İdarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceğinden, ayrıca aralarında doğal bağlantı olmayan/diğer işlerin birlikte ihale edilmesi hukuka aykırılık oluşturacağından,  incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine,” ilişkin karara katılmıyorum.