|
ÖZET: Kamu İhale Kurulu, yapılan inceleme sonucunda, benzer iş tanımının belirlenmesinde İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesine atıfta bulunarak, personel hizmet alımı, park bahçe ve refüjlerin bakımı, temizlenmesi ve sulanması işlerinin benzer iş olarak kabul edildiğini tespit etmiştir. Pilot ortak Babacan Öğr. Ser. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin, “Makine ve Ekipmanlı Genel Temizlik” işine ilişkin olduğu ve bu belgenin benzer iş tanımına uygun olduğu belirtilmiştir.
Sunulan iş deneyim belgesinin toplam tutarı 1.319.290,90 TL olarak belirlenmiş ve güncellenmiş tutar 1.506.225,05 TL olarak hesaplanmıştır. Bu durumda, pilot ortak için gerekli asgari tutarın (1.469.718,50 TL) sağlandığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiş ve itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir. Bu karar, benzer iş tanımının ve iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinin önemini vurgulamaktadır. |
| Karar no | 2018/MK-360 |
|---|---|
| Karar tarihi | 24.10.2018 |
| Toplantı No | 2018/058 |
| Gündem No | 43 |
| Gündem Konusu | 2012/119870 İhale Kayıt Numaralı “Park Ve Bahçe Hizmet Alımı” İhalesi |
Davacı Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Peyzaj Özel Güv. Sis. Taah. Oto. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 31.12.2013 tarihli ve E:2013/87, K:2013/1799 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.
Anılan karar üzerine Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Peyzaj Özel Güv. Sis. Taah. Oto. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz yoluna başvurulmuş ve temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05.05.2014 tarih ve E:2014/873, K:2014/1707 sayılı kararı ile Ankara 13. İdare Mahkemesinin verdiği davanın reddine kararının 1’inci iddiaya ilişkin kısmının onanmasına, 2 ve 3’üncü iddiaların şekil yönüyle reddine ilişkin kısımlarının bozulmasına karar vermiştir.
Söz konusu Danıştay kararının uygulanmasına yönelik alınan 23.06.2014 tarihli ve 2014/MK-393 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 18.12.2012 tarihli ve 2012/UH.III-4829 sayılı kararının 2’nci ve 3’üncü iddialara ilişkin kısımlarının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Peyzaj Özel Güv. Sis. Taah. Oto. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.11.2012 tarih ve 37260 sayı ile Kurum kayıtlarına itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2’nci ve 3’üncü iddiaları hakkında esasın incelenmesine” karar verilmiştir.
23.06.2014 tarihli ve 2014/MK-393 sayılı karar doğrultusunda yapılan esas incelemesi sonucunda alınan 27.08.2014 tarihli ve 2014/UH.II-2977 sayılı karar ile “İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde hangi işlerin benzer iş kapsamında değerlendirileceği sayılmıştır. Buna göre, personel hizmet alımı, park bahçe ve refüjlerin bakımı, temizlenmesi ve sulanması işlerinin benzer iş kabul edileceği anlaşılmıştır. Pilot ortak Babacan Öğr. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, personel çalıştırılmasına dayalı “Makine ve Ekipmanlı Genel Temizlik” işine ilişkin olduğu, firmanın iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu ve belge tutarlarının tam olarak değerlendirilmesi gerektiği, sunulan iş deneyim belgesinin toplam tutarının 1.319.290,90 TL ve güncellenmiş tutarının ise 1.506.225,05 TL olduğu göz önüne alındığında, pilot ortak için sunulması gerekli asgari tutarı (1.469.718,50 TL) sağladığı anlaşılmıştır.
…
Ayrıca her iki özel ortağın sunmuş olduğu iş deneyim belgelerinin, iş deneyimi toplam tutarının % 30 oranındaki (629.879,35 TL) kısmını birlikte sağladığı da anlaşılmıştır. (564.130,26 TL + 470.273,72 > 629.879,35 TL)
Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
…
İhale üzerinde kalan Babacan Öğr. Ser. San. Tic. Ltd. Şti.- Hazarpir Taah. Paz. İnş. Tem. Bil. Don. San. Tic. Ltd. Şti- Karatoprak Nakliyat (Ahmet Karatoprak) İş Ortaklığı’nın teklifi incelendiğinde, teklif fiyatının 6.998.659,52 TL olduğu, pilot ortak Babacan Öğr. Ser. San. Tic. Ltd. Şti.nin iş ortaklığındaki ortaklık oranının % 51, diğer ortaklar Hazarpir Taah. Paz. İnş. Tem. Bil. Don. San. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklık oranının % 34, Karatoprak Nakliyat (Ahmet Karatoprak)’ın ortaklık oranlarının ise % 15 olarak belirlendiği, bu nedenle ortak girişim tarafından karşılanması gereken toplam iş hacmi tutarı olan (6.998.659,52 * 0,25 =) 1.749.664,88 TL’nin % 51’inin (892.329,09 TL) pilot ortak Babacan Öğr. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sağlanması gerektiği, % 34’ünün (594.886,06 TL) özel ortak Hazarpir Taah. Paz. İnş. Tem. Bil. Don. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sağlanması gerektiği, % 15’inin (262.449,73 TL) ise özel ortak Karatoprak Nakliyat (Ahmet Karatoprak) tarafından sağlanması gerektiği anlaşılmıştır.
Anılan iş ortaklığının ortakları tarafından, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl olan 2011 yılına ait toplam iş hacmine ilişkin belgelerin sunulduğu görülmüş, Babacan Öğr. Ser. San. Tic. Ltd. Şti.- Hazarpir Taah. Paz. İnş. Tem. Bil. Don. San. Tic. Ltd. Şti- Karatoprak Nakliyat (Ahmet Karatoprak) iş ortaklığının ortaklarının, iş hacmine ilişkin toplam tutarların sırasıyla 2.409.159,96, 2.090.396,38 TL ve 456.894,54 TL olduğu görülmüş, dolayısıyla iş ortaklığının iş hacmine ilişkin yeterlilik kriterlerini sağladığı anlaşılmıştır.
Yapılan değerlendirme sonucunda, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının iş ortaklığının iş hacmine ilişkin yeterlilik kriterlerini sağladığı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir. … Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Bir sonraki aşamada Ankara 13. İdare Mahkemesi, 26.05.2016 tarihli ve E:2016/1975, K:2016/1679 sayılı kararıyla, 31.12.2013 tarihli ve E:2013/87, K:2013/1799 sayılı kararında ısrar ederek “davanın reddine” karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesinin ilk kararında ısrar ettiği anılan kararın icaplarına göre işlem tesis edilmek üzere alınan 17.08.2016 tarihli ve 2016/MK-388 sayılı Kurul kararı ile “…
1) Kamu İhale Kurulunun 23.06.2014 tarihli ve 2014/MK-393 sayılı kararı ile bu kararın uygulanmasına yönelik alınan 27.08.2014 tarihli ve 2014/UH.II-2977 sayılı Kurul kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…” karar verilmiştir.
Son olarak ilk derece mahkemesinin ısrar kararı davacı Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Peyzaj Özel Güv. Sist. Taahhüt Oto. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiş ve bu defa Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 07.03.2018 tarihli ve E:2016/4100 K: 2018/778 sayılı kararında “…İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak, davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.
Davacı, Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 26/05/2016 günlü, E:2016/1975, K:2016/1679 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Davacı tarafından ileri sürülen, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığındaki firmaların iş deneyimlerinde malzeme veya makine ile yapılan hizmet işi varsa, bu hizmetlerin ayrıştırılması ve o şekilde hesaplanması gerektiği iddiası ile ilgili olan Kurul kararının (2) numaralı kısmı ile ihale uhdesinde kalan iş ortaklığını oluşturan firmaların ortaklıkları oranında sunması gerekli her bir cironun hisse oranlarına bakılarak yeniden hesaplanması, bu oranların tutmaması hâlinde teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiası ile ilgili olan Kurul kararının (3) numaralı kısmı hakkında Mahkemece davanın reddi yönünde verilen ısrar karar incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde, “gizlilik” temel ilkelerden biri olarak sayılarak, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlamakla sorumlu olduğu; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmiş; anılan maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ise, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği; 61. maddesinde de, bu Kanun’un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların, ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58. ve 60. maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
03/01/2009 günlü, 27099 Resmî Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvurularınşekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrasında, dilekçelerde yer verilecek hususlar sayıldıktan sonra (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği,onuncu fıkrasında; idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, 16.maddesinin (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17. maddesinin birinci fıkrasında; 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Bu itibarla; gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları beklenemez. İtirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların somut olup olmadığı değerlendirilirken konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi halde, Kanun’da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyeceği açıktır.
Bu durumda; davacının itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede, yukarıda yer verilen iddiaların somut ve ciddi nitelikte iddialar olduğu, ihaleye sunulan tekliflerin şirketlerin mali ve teknik yeterliliğine ilişkin içeriğinin davacı tarafından bilinemeyeceği dikkate alındığında, söz konusu başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ve anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği” yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında ve işlemin bu kısmının iptali istemiyle açılan davada Mahkemece davanın reddi yönünde verilen ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 26/05/2016 günlü, E:2016/1975, K:2016/1679 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, ” şeklinde gerekçe belirterek ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 17.08.2016 tarihli ve 2016/MK-388 sayılı Kurul kararının iptaline,
2- 17.08.2016 tarihli ve 2016/MK-388 sayılı Kurul kararının iptal ettiği 27.08.2014 tarihli ve 2014/UH.II-2977 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.