Benzer iş tanımının belirsizliği, iş bitirme belgelerinin değerlendirilmesini nasıl etkiler? (KİK)

TSE Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nca 12.11.2013tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/149238 İKN’li “Temizlik, Bahçe Bakımı ve İlaçlama Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak, Mars Sosyal Hiz. ve Özel Sağ. Hiz. Bilg. Tic. Ltd. Şti. – Akar Ticaret Hamide Akar İş Ortaklığı’nın 26.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 06.12.2013tarih ve 38136sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.12.2013tarihli ve 2013/UH.I-4976sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Mars Sosyal Hiz. ve Özel Sağ. Hiz. Bilg. Tic. Ltd. Şti. – Akar Ticaret Hamide Akar İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesince verilen 17.04.2014 tarihli ve E:2014/279 sayılı kararında “Dosyanın incelenmesinden, Türk Standartları Enstitüsü tarafından 12.11.2013 tarihinde yapılan ve davacının da aralarında olduğu üç isteklinin katıldığı “Temizlik, Bahçe Bakımı ve İlaçlama Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak, davacı iş ortaklığının teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ancak ekonomik açıdan en avantajlı 1. ve 2. Teklif sahibinin tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibinin belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı iddialarıyla yaptığı itirazen şikayet başvurusunun dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olan dava konusu ihalede, yaklaşık maliyetin 5.927.091,86 TL olduğu, bu rakamın kâr içerip içermediğine ilişkin yaklaşık maliyet cetvelinde herhangi bir bilgiye yer verilmediği, verilen tekliflerin ise sırasıyla 5.043.264,00 TL, 5.372.281,80 TL ve 5.904.000,00 TL olduğu, yaklaşık maliyete yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 9. maddesindeki %20 yüklenici kârının eklenmiş olduğu düşünüldüğünde kârsız yaklaşık maliyetin 4.939.243,22 TL olduğu, buna göre hiçbir isteklinin teklifinin kârsız yaklaşık maliyetin altında olmaması nedeniyle ortada aşırı düşük teklif olmadığından, davacının ekonomik açıdan en avantajlı 1. ve 2. Teklif sahibinin tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırıldığı iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibinin belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı iddiasına gelince;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin (b) bendinin 5812 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değişik 2. alt bendinde; istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak istenebilecek belgeler düzenlenmiş, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde benzer iş; “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,” şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 72.3’üncü maddesinde; “72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin adının “Temizlik, bahçe bakımı ve ilaçlama hizmeti alımı işi” olduğu, ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7.6 maddesinde benzer iş; “Kamu ve Özel sektör için yapılan genel bina temizliği ve bahçe bakımı işi benzer iş olarak değerlendirilecektir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Dava konusu ihalede ise; ihaleye ilişkin ilan ve İdari Şartname’de yapılan benzer iş tanımında yer verilen işlerin ayrı ayrı mı yoksa birlikte mi benzer iş olarak kabul edileceğine yönelik açık bir düzenleme yapılmadığı, anılan Tebliğ’in yukarıya aktarılan 72.3’üncü maddesinde İdari Şartname’de açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu, adının “Temizlik, bahçe bakımı ve ilaçlama hizmeti” olan işin tamamen birbirinden farklı uzmanlık gerektiren işlerden olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibinin sunduğu “2008-2009 Yılları 21 Aylık Genel Temizlik Hizmeti Alımı” işine ait iş bitirme belgesinin sadece temizlik işine ait olduğu, bahçe bakımı işini kapsamadığı görüldüğünden, bu isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; dava konusu işlemde, davacının ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibinin belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı yönündeki itirazının reddedilmesi yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararlar oluşacağı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğurabileceğinden 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına … karar verildi.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasındaise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 30.12.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4976 sayılı kararının birinci iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Temser Tem. Hiz. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.