Benzer yönleri bulunan işlerin bir arada veya ayrı ayrı ihale edilmesi hususunun idarelerin takdir yetkisinde olup olmadığı (KİK)

16.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.H.[3699].(0255)./2011-71Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığı tarafından 25.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sakarya İli 2B-20.Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bulut Harita İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 21.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 04.11.2011tarih ve 47877sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2) 2010/536854 İKN’li “Sakarya İli 2B-3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi” ihalesi kapsamında olup bu ihalenin iptali üzerine açık ihale usulüyle alımı yapılan işlere ilişkin olarak yapılan ihalelerin iptal edilmesi konusunda idareye bildirimde bulunulmasına,

3) Başvuruya konu ihale ile birlikte,  2010/536854 İKN’li ihale kapsamında olup bu ihalenin iptali üzerine açık ihale usulüyle yapılan ihalelerin yapılmasına izin verenler ile ihaleleri yapanlar hakkında, Kanunun 60 ıncı maddesi hükümlerinin uygulanması konusunda Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece daha önce belli istekliler arasında ihale usulüyle ihale edilen ve 07.06.2011 tarihinde re’sen iptal edilen 2010/536854 İKN’li Sakarya 2B-3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi İhalesinin, bu kez 20 ayrı parçaya bölünerek Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre açık ihale usulüyle yapıldığı, 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde, yaklaşık maliyeti 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan danışmanlık hizmet işlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükmüne yer verilmiş olmakla birlikte, aynı Kanunun 5 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceğinin hüküm altına alındığı, bu nedenle idarece re’sen iptal edilen ihalenin eşik değerlerin altında kalacak şekilde 20 parçaya bölünerek yeniden ihale edilmesinin anılan Kanun hükümlerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde; mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin, danışmanlık hizmet sunucularından alınacağı, danışmanlık hizmetlerinin yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihaleye yönelik olarak yapılan incelemede, idarece yapılan 2010/536854 İKN’li “Sakarya İli 2B-3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi” ihalesinin Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirildiği, ihalenin idari şartnamesinde ihale konusu işin yapılacağı yerlerin “Sakarya İli Ferizli, Karasu, Kaynarca, Kocaali, Merkez, Sapanca, Serdivan, Söğütlü, Akyazı, Hendek, Karapürçek, Geyve ve Taraklı İlçeleri” olarak düzenlendiği, yaklaşık maliyet hesap cetveli ile birim fiyat teklif cetveline göre bu alanın 12.615 hektarlık bir alana tekabül ettiği, bu ihaleye ilişkin 27.05.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Bulut Harita İnş. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak ihalenin ihale yetkilisi tarafından “rekabet şartlarını iyileştirme gereği ve kamu yararı göz önüne alınarak” anılan Kanunun 39 uncu maddesi çerçevesinde iptal edildiği tespit edilmiştir.

Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden yapılan incelemede, bahse konu ihalenin iptali sonrasında idarece bu kez, aynı ilçelerin sınırları dahilinde (Merkez ve Serdivan hariç) her biri 1.000’er hektar büyüklüğünde 19 farklı alana ilişkin olarak açık ihale usulü ile hizmet alımı ihalelerinin yapıldığı görülmüştür.

İdare ile yapılan yazışmalar sonucunda; iptal edilen ihale kapsamında toplam 152 adet köy/mahallenin bulunduğu, bu alanların idari sınırların esas alınmasıyla orman kadastro komisyonlarınca farklı zamanlarda ve ayrı ayrı belirlenerek ilan edildiği ve kesinleştirildiği anlaşılmıştır.

Her biri ayrı birer ihalenin konusu edilebilecek nitelikteki işlerin bir kez bir arada ihale edilmesinin, daha sonra da bu nitelikteki işlerin birlikte ihale edilmesini zorunlu kılmayacağı aşikardır. Benzer yönleri bulunan işlerin bir arada veya ayrı ayrı ihale edilmesi hususu, idari ve hizmete özgü gereklilikler bağlamında idarelerce takdir edilecek bir husustur.

Bu kapsamda, idarece başvuruya konu ihalenin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesi gözetilerek, bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olan “açık ihale usulü” ile gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü, bu anlamda, başvuru sahibi dahil asgari yeterlik koşullarını sağlayan tüm isteklilerin söz konusu ihaleye katılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, ihale dokümanında başvuru sahibinin söz konusu ihaleye teklif vermesini engelleyen bir husus bulunmadığından ve başvuruda böyle bir iddia yer almadığından, şikayetçi açısından herhangi bir hak veya menfaat ihlali de söz konusu olmamıştır.

Bu itibarla, iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            Başvuru sahibinin dilekçesindeki ihale dokümanına ilişkin iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararı verilmiştir.

Yapılan incelemede, idarece yapılan 2010/536854 İKN’li “Sakarya İli 2B-3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi” ihalesinin yatırım proje numarasının, başvuruya konu olan ihalenin yatırım proje numarası olan “1994K 030060” ile aynı olduğu, bu ihalenin Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre yapıldığı, ihalenin idari şartnamesinde ihale konusu işin yapılacağı yerlerin “Sakarya İli Ferizli, Karasu, Kaynarca, Kocaali, Merkez, Sapanca, Serdivan, Söğütlü, Akyazı, Hendek, Karapürçek, Geyve ve Taraklı İlçeleri” olarak düzenlendiği, yaklaşık maliyet hesap cetveli ile birim fiyat teklif cetveline göre bu alanın 12.615 hektarlık bir alana tekabül ettiği, bu ihaleye ilişkin 27.05.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Bulut Harita İnş. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak ihalenin ihale yetkilisi tarafından anılan Kanunun 39 uncu maddesi çerçevesinde iptal edildiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde iptal edilmiş olan ihale yerine yapıldığını iddia ettiği ve itirazen şikayet dilekçesinde İKN’lerini belirttiği ihalelerin dokümanları EKAP üzerinden incelendiğinde, aynı ilçelerin sınırları içinde (Merkez ve Serdivan hariç) her biri 1.000’er hektar büyüklüğünde 19 farklı alana ilişkin ihale yapıldığı belirlenmiş ve idareye bu durumun gerekçesi; “danışmanlık hizmeti alımıyla yapılan 2010/536854 İKN’li ihalenin, yapılan şikayetler sonucunda, Bakanlığın bilgisi dahilinde “rekabet şartlarını iyileştirme gereği ve kamu yararı göz önüne alınarak” iptal edildiği, bu ihale kapsamında toplam 152 adet köy/mahallenin bulunduğu, bu alanların idari sınırların esas alınmasıyla orman kadastro komisyonlarınca farklı zamanlarda ve ayrı ayrı belirlenerek ilan edildiği ve kesinleştirildiği, iptal kararı sonrasında yapılan değerlendirmede bu çalışmaların öncelikli çalışmalar olmasından hareketle, danışmanlık hizmet alımı ihalesi yapılması halinde uygulanması gereken belli istekliler arasında ihale usulünün gecikmeye neden olacağı sonucuna varıldığı, bu nedenle bu birimlerin küçük gruplar halinde açık ihale usulüyle ihale edilmesinin uygun olacağına karar verildiği” şeklinde belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği, 48 inci maddesinde, danışmanlık hizmet alımlarının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği hükme bağlanmış, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendindeki hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarı olan 152.588,00 TL’nin altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Bu çerçevede, idare tarafından daha önce danışmanlık hizmet alımıyla gerçekleştirilen ihalenin iptali üzerine, aynı alanlara ilişkin olarak yapılacak ihale konusu işlerin, küçük gruplar halinde açık ihale usulüyle ihale edildiği, bu ihalelerin yatırım proje numaralarının birbiriyle aynı olmasının yatırım programında tek bir iş olarak öngörüldüğü anlamına geldiği, bu durumun anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan, “eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği”  hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Buna ek olarak, 2010/536854 İKN’li “Sakarya İli 2B-3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapımı Hizmet Alımı” ihalesi kapsamında olup bu ihalenin iptali üzerine açık ihale usulüyle alımı yapılan işlere ilişkin olarak yapılan ihalelerin de bu çerçevede değerlendirilmesi için idareye bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinde, ihale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanacağı, ayrıca fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturmasının yapılacağı ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyanın genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirileceği, Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlilerinin, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemeyeceği, 5 inci maddede belirtilen ilkelere aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, başvuruya konu ihale ile birlikte,  2010/536854 İKN’li ihale kapsamında olup bu ihalenin iptali üzerine açık ihale usulüyle yapılan ihalelerin yapılmasına izin verenler ile ihaleleri yapanlar hakkında, Kanunun 60 ıncı maddesi hükümlerinin uygulanması konusunda Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

            Bu itibarla, başvuruya konu ihaleye ilişkin “ihalenin iptaline” ve “2010/536854 İKN’li ihale kapsamında olup bu ihalenin iptali üzerine açık ihale usulüyle yapılan ihalelerin yapılmasına izin verenler ile ihaleleri yapanlar hakkında, Kanunun 60 ıncı maddesi hükümlerinin uygulanması konusunda Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bildirimde bulunulmasına” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.