TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 13279-13279 |sayi|94019529-101.07.04-E.94019529-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/5674 2017/ 5674
KARAR TARİHİ : 02/11/2017 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Beyşehir Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın ada parsel numaralı taşınmazın kamulaştırılması ve kamulaştırma bedelinin ödenmesi talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 04/05/2017 4.5.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, Konya ili Beyşehir ilçesi Yeni Mahallede bulunan ve nazım imar planında karayolu olarak gözüken ada parsel numaralı taşınmazın ( 425 m 2) kamulaştırılması talebi ile 01/ 02/ 2017 tarihinde başvuruda bulunduğunu, söz konusu başvurusunun Beyşehir Belediye
Başkanlığının 06/ 03/ 2017 tarih ve sayılı yazısında 1/ 5000 Nazım İmar Planı Revizyonu onaylanıp askı süreci bittikten sonra talebinin tekrar değerlendirileceği hususunun belirtildiğini, böylece başvurusunun geçiştirildiğini belirterek; söz konusu taşınmazın kamulaştırılarak kamulaştırma bedelinin ödenmesi suretiyle mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Beyşehir Belediye Başkanlığı’ndan 10/ 07/ 2017 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen idarenin 31/ 07/ 2017 tarih ve sayılı cevabi yazısında; 2.1. 1/ 5000 Nazım İmar Planı Revizyonunun Konya Büyükşehir Belediyesince onaylanmış olup askı sürecinin tamamlandığı, bahsi geçen yol 1/ 1000 Ölçekli Uygulama İmar planında yer alacağından
.
1 / 101/ 5000 ölçekli Nazmı İmar Planında söz konusu yerde bir değişiklik görülmediği,
2.2. Söz konusu taşınmazın 19.11.1987 tarihinde onaylanan 1/ 1000 Uygulama İmar Planında da yol olarak görülmekte olduğu, o tarihten sonra da plan değişikliği yapılmadığı, 2.3. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek- 1ve geçici 11. maddeleri gereğince şikayete konu yolun planda yer aldığı üzere program ve bütçe imkanları dahilinde değerlendirileceği, 2.4. Bu hususta benzer bir konu ile ilgili Konya 1, İdare Mahkemesi’nin Esas ve sayılı kararında, 2942 Sayılı Kanunun Ek- 1 ve geçici 11. maddeleri gereğince 07.09.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 5 yıllık süre tanınmış olması karşısında bu aşamada davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varıldığı, 2.5. Öte yandan, sonradan yürürlüğe giren yasa maddeleri nedeniyle uyuşmazlıkta tarafların haklılık oranı belirlenemediğinden verilecek kararda vekalet ücretinin ve yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılamayacağı yönünde Danıştay 6. Dairesi’nin 20.09.2016 tarih ve sayılı kararı ile yine İstanbul 9. İdare Mahkemesinin sayılı kararlarının bulunduğu, 2.6. Şikâyete konu taşınmazın 5 yıllık imar programına dahil edildiği, talebe ilişkin şikayet sahibi tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunmadığı, ifadelerine yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 3.1. “II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir . Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz .”, 3.2. “IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15 inci maddesinde, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir .
3.3. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir .
Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir . Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz .”, 3.4. “Kamulaştırma” başlıklı 46 ıncı maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir . Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir . Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir . Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı
.
2 / 10aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir .”,
3.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 4. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler… Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…”, 5. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek Protokol No. 1’in “Mülkiyetin korunması” başlıklı
1 inci maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini
isteme hakkı vardır . Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir .” 7. 8/ 12/ 2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni
Kanununun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir . ” 8. 09/ 05/ 1985 tarih ve 18749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3194 sayılı İmar Kanununun
“İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar . Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir . Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar . Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur . ” 9. 8/ 11/ 1983 tarih ve 18215 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanununun, 9.1. Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde
3 / 10mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği
yapılır/yaptırılır . Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar
Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir .” 9.2. Geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 34 md.) Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar .”
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Şikayet başvurucusu, 1 no’lu paragrafta açıklandığı üzere, Konya ili Beyşehir ilçesi Yeni
Mahallede bulunan ve nazım imar planında karayolu olarak gözüken ada parsel numaralı taşınmazın kamulaştırılması ve kamulaştırma bedelinin ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur .
12. Somut olayda şikayet başvurucusuna ait ada parsel numaralı taşınmazın ( 425,00 m 2)
19.11.1987 tarihinde onaylanan 1/ 1000 Uygulama İmar Planında da yol olarak görülmekte olduğu, o
tarihten sonra da plan değişikliği yapılmadığı, dolayısıyla 1987 yılından günümüze nazım ve uygulama imar planlarında “yol” olarak belirlenmiş bulunduğu ( 2.2. prgrf), “Taşınmaza ait Tapu
Kaydı” na göre bu taşınmazın “ifrazen taksim” yoluyla 22/ 10/ 1981 tarihinde mülkiyetine, “satış” yoluyla 04/ 07/ 2013 tarihinde mülkiyetine, yine “satış” yoluyla 31/ 01/ 2017 tarihinde başvuranın mülkiyetine geçtiği, başvuranın 01/ 02/ 2017 ve 05/ 05/ 2017 tarihli dilekçelerde kamulaştırma talebinde bulunduğu, idarenin 06/ 03/ 2017 tarih ve 965 sayılı yazısı ve ayrıca 15/ 06/ 2017 tarih ve sayılı yazısı ile, halihazırda İlçede 1/ 5000 Nazım
İmar Planı onaylanmış olduğu, bu plana uygun olarak 1/ 1000 Uygulama İmar Planı çalışmalarının yürütüldüğü, talebin ilgili mevzuat hükmü gereği 5 yıllık imar program kapsamında değerlendirileceği belirtilmek suretiyle, başvuranın kamulaştırma talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır .
13. Başvuru konusuna ilişkin mevzuat hükümleri incelendiğinde, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri doğrultusunda belediyelerin; imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları, beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerin ilgili kamu kuruluşları tarafından bu program süresi içinde kamulaştırılacağı hükmünün düzenlendiği ( 8. prgrf) görülmektedir .
14. Ayrıca 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında ise, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında , .
4 / 10uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar
programları veya imar uygulamaları yapılacağı ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı, veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı, bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabileceği ( 9.1. prgrf) hükmünün düzenlendiği ve bu hükmün 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesini ( 8. ve 13. prgrf) tamamlayıcı nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır .
15. Ancak 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ( 8. ve 14. Prgrf) ile 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası ( 9.1. prgrf) birbirine uygun hükümler içermekte iken, 2942 sayılı farklı olarak, bu
Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında, bahsi geçen hükümlerden
Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce) tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen sürenin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ( 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren) başlayacağı hükmünün düzenlendiği, söz konusu hükmün 07/ 09/ 2016 tarih ve 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, dolayısıyla özel kanun niteliğini haiz iki
Kanun ( 3194 sayılı İmar Kanunu ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu) hükmünden zaman itibariyle daha sonra yürürlüğe girmiş olan hükmün ( 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrası – 9.2. prgrf) uygulanması gerektiği, değerlendirilmiştir .
16. Netice itibariyle , 131 ada 46 parsel numaralı taşınmazın 1987 yılından beri “yol” statüsünde bulunması sebebiyle hukuken kullanmaya engel sınırlamanın 1987 den beri sürdüğü, 2942 sayılı
Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırma zorunluluğu için öngörülen süreyi aştığı, ancak söz konusu taşınmaz üzerinde (malikin) tasarrufun 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce ) hukuken kısıtlandığı, bu madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, bu sebeple idarenin bu taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla bu tarihten ( 07/ 09/ 2021) önce başvuran tarafından yapılan umumi hizmet alanı (yol) içerisinde kalan söz konusu taşınmazın kamulaştırılması talebinin reddedilmesinde (yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre) hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 17. Günümüzde devam eden küreselleşme sürecinde mülkiyet hakkının her şeyden öte öncelikli olarak bir insan hakkı olduğu, sadece bir eşya hukuku meselesi olarak değerlendirilemeyeceği, yadsınamaz bir gerçektir . (GEMALMAZ, Burak, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından
Mülkiyet Hakkının Sınırlanmasında Adil Denge İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Cilt 69, Sayı 1, Y. 2011, s. 650) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması esnasında uyulması gereken genel ilkeler Anayasanın 13 üncü maddesi ile teminat altına alınmış bulunmaktadır . Bu doğrultuda, Anayasanın 35 inci maddesinde temel bir insan hakkı olarak değerlendirilen mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir .
.
5 / 1018. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk
dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği ( 6. prgrf) düzenlenmiş olup, söz konusu uluslararası metne uygun bir biçimde Anayasanın 35 inci maddesinde de, herkesin sahip olduğu mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabileceği ( 3.3. prgrf) öngörülmüş iken, Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin genel hüküm getirilmiş, buna göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ( 3.1. prgrf), Anayasanın 15 inci maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesinin mümkün olduğu olağanüstü hallerde dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ve kısıtlamanın durumun gerektirdiği ölçüde olması zorunluğu nun ( 3.2) öngörüldüğü görülmektedir .
19. Anayasanın 46 ncı maddesine göre, kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzelkişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmına, kanunda gösterilen esas ve usullere göre zorla el atması işlemidir ( 3.3. prgrf) . Kamulaştırmasız el atma ise, Anayasa Mahkemesinin 2013/ 9381 Başvuru
No’lu ve 03.03.2016 tarihli Bireysel Başvuruya İlişkin Kararında belirtildiği üzere, kamulaştırma yapmaya yetkili olan Devlet, kamu tüzelkişileri, kamu kurumları ve kamu yararı bulunması halinde yararlarına kamulaştırma yapılabilecek gerçek ve özel hukuk kişileri tarafından, Anayasanın 46 ncı maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa aykırı şekilde, özel mülkiyete konu taşınmazlara kısmen veya tamamen, fiilen veya hukuken el konulması işlemidir .
20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında değinildiği üzere, taraf devletlerin şehir planlaması politikalarını uygulama bakımından geniş bir takdir marjından yararlanmaları gerekmektedir; ancak taraf devletler şehir planlamasına ilişkin olarak sahip oldukları takdir yetkisini ölçülülük ilkesini gözetmek suretiyle kullanmak zorunda bulunmaktadırlar . Uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde öncelikli olarak dikkat edilmesi gereken, toplumun genel yararı ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı hususudur .
21. Somut olay bakımından esasen mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz ve aşırı bir külfet niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi şikayet konusunun çözümü açısından zorunluluk teşkil etmektedir . Bu bağlamda, “Taşınmaza ait Tapu Kaydı” na göre bu taşınmazın “ifrazen taksim” yoluyla 22/ 10/ 1981 tarihinde NCI’nın mülkiyetine, “satış” yoluyla 04/ 07/ 2013 tarihinde mülkiyetine, yine “satış” yoluyla 31/ 01/ 2017 tarihinde başvuranın mülkiyetine geçtiği ( 12. pr .) anlaşılmakla birlikte, bahsi geçen taşınmazın 19.11.1987 tarihinde onaylanan 1/ 1000 Uygulama İmar Planında da yol olarak görülmekte olduğu, o tarihten sonra da plan değişikliği yapılmadığı ( 2.2. pr .) dikkate alındığında, söz konusu taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin otuz yıldan bu yana imar hukukundan kaynaklı engellemeler ile kısıtlandığı görülmektedir .
6 / 1022. İmar uygulamaları sonucunda, başvurucuya ait, bahsi geçen taşınmaza hukuken kullanılmaya
engel sınırlamalar getirilmiş bulunmaktadır . Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/ 12/ 2010 tarih ve sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından aynı sonucu doğurmaktadır . Söz konusu taşınmazın, ( 1987 den beri)
otuz seneden bu yana umumi hizmet alanı olarak tahsis edildiği, ancak aradan geçen bu uzun zaman aralığında tahsis amacına uygun bir çalışma gerçekleştirilmediği gibi cevabi yazıda belirtildiği üzere ( 2.6. Pr .) imar programlarına alınmasına rağmen kamulaştırmasının yapılmadığı, bu doğrultuda, başvuranın mülkiyet hakkının özüne dokunan ve bu hakkı ortadan kaldıran imar hukukundan kaynaklı bu müdahalenin bahsi geçen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı gereğince kamulaştırmasız el atma olgusunu meydana getirdiği anlaşılmaktadır .
23. Diğer yandan, AİHM’ in başvuru nolu 11 Ocak 2011 tarihli – Türkiye
Davasında, İçel’de yerleşik bulunan ve tapu sicil kaydına fidanlık olarak tescil edilen arazinin sahibi olan başvurucu, 2002 yılında Mersin Belediyesi’ne imar izni almak için başvuruda bulunmuş anılan idarece imar planında söz konusu arazinin okul yapım sahasına girdiği gerekçesiyle izin verilmemiş, iç hukuk yollarını tüketen başvurucu AİHM’ e başvurmuştur . AİHM, “… başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından , yani imar izni talebinde bulunduğu 2011 yılına kadar devam etmesinin başvurucuyu, mülkiyetinin akıbeti konusunda belirsizliğe ittiğini, bu durumunun başvurucunun mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil ettiğini, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, bunun yanında söz konusu kaybın tazminat ödenmek suretiyle de giderilmediğini, başvurucunun kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakıldığını …” ifade etmek suretiyle
AİHS’ nin Ek 1 No’lu Protokolünün 1 inci maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır .
(http : //www .fap .hsyk.gov.tr/dosyalar/aihm-karar-inceleme/m 1/hakan-ari-turkiye-davasi-karari .pdf, Erişim Tarihi : 17/ 05/ 2017)
24. Somut olay bahsi geçen AİHM kararı ( 23. Prgrf) doğrultusunda değerlendirildiğinde, mülkiyet hakkına yönelik imar hukukundan kaynaklı müdahalenin 1987 yılından itibaren içinde bulunulan
2017 yılına kadar devam etmesi, maliki mülkiyetinin geleceği konusunda belirsizliğe itmekte,
şikayetçinin mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil etmekte, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azaltmakta, bunun yanında söz konusu müdahalenin idare tarafından tazminat ödenmek suretiyle de giderilmediği anlaşılmıştır . Bir başka anlatımla, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil denge şikayetçi aleyhine bozulmuş bulunmakta ve bu durum şikayetçinin alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakılması sonucunu doğurmaktadır . Bu doğrultuda, Beyşehir Belediyesi tarafından söz konusu taşınmazın kamulaştırılması yoluna gidilmemesinin mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır .
25. Bu durumda, mülkiyet hakkını hukuken kullanmaya engel sınırlamanın 1987’den beri sürdüğü, bu sürenin 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırma zorunluluğu için öngörülen süreyi aştığı, ancak söz konusu taşınmaz üzerinde başvuranın tasarrufunun 2942
.
7 / 10sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden
önce) hukuken kısıtlanmış olması sebebiyle, bu madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, bu sebeple idarenin hukuken bu taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğu bulunduğu ( 16. prgrf) ifade edilmiş ise de; 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesi hükmü, somut olayda 30 yıldır kullanılamayan tasarruf yetkisinin 5 yıl daha kullanılamamasına hukuken sebebiyet vermekte, bu durumun arsa/arazi maliklerinin kamulaştırma taleplerinin gerçekleştirilmesinin idarelerce ötelenmesine gerekçe olarak sunulması suretiyle mülkiyet hakkı ihlallerine neden olduğu, bu sebeple de bahsi geçen hükmün ( 2942 sayılı Kanunun geçici
11 inci maddesinin birinci fıkrası) temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında esas alınan
ölçülülük ve eşitlik ilkeleri ile öze dokunma yasağına, diğer yandan yukarıda yer verilen
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir .
Kaldı ki söz konusu maddenin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemli olarak Anayasa
Mahkemesi’nde açılan iptal davasının Mahkeme gündeminde olduğu bilgisi
“ http : //www .anayasa .gov.tr/icsayfalar/gundem/detay/genelkurul/ 742.pdf ” web adresinden edinilmiştir (Erişim Tarihi : 15/ 06/ 2017) .
26. Diğer yandan, yukarıda yer verilen hükümler [ 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrası ( 8. prgrf) , 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası ( 9.1 prgrf) ve
2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrası ( 9.2 prgrf)] birlikte tetkik
edildiğinde ; uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlara ilişkin olarak bu taşınmazların belli sürelerde kamulaştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu kamulaştırma sürecinin başlatılmasının bütçe imkanlarına bağlı olduğu, bütçe imkanlarının çoğu zaman yeterli olmaması sebebiyle idarelerin kamulaştırma prosedürünü gerçekleştiremedikleri, bu sebeple mülkiyet hakkı ihlallerinin gündeme gelebildiği görülmekte olup; idareler tarafından yapılabilecek mülkiyet hakkı ihlallerinin önlenebilmesi için, bütçe kısıtları nedeniyle bahsi geçen alanlara ilişkin “kamulaştırma” işlemi tesis edilemeyen durumlarda, mülkiyetlerinde bulunan aynı değerdeki taşınmazlarla takas etme veya başka suretle arsa/arazi maliklerinin mağduriyetlerini giderme imkanının idarelerce kullanılması gerektiği değerlendirilmiştir .
27. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin bahsi geçen taşınmaz üzerinde imar hukukundan kaynaklı ve otuz yıldan bu yana devam eden müdahalesinin, mülkiyet hakkının özüne dokunan nitelikte bir müdahale olduğu, başvuranı taşınmazının geleceği hususunda belirsizliğe ittiği, mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde bireysel yarar ile kamu yararı arasında bulunması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu, söz konusu müdahalenin başvuranı ölçüsüz ve ağır bir külfete katlanmak zorunda bıraktığı tespit edilmiş olup; başvuranın bahsi geçen taşınmazın kamulaştırılması talebinin, reddedilmesinde hakkaniyete uygunluk bulunmadığı , sonuç ve kanaatine varılmıştır .
C. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
28. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
.
8 / 10Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde
ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir .
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Konya İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VI. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre ŞİKÂYETİN KABULÜNE, Başvuranın Konya ili Beyşehir ilçesi Yeni Mahallede bulunan ve nazım imar planında karayolu olarak gözüken ada parsel numaralı taşınmazın kamulaştırılması ve kamulaştırma bedelinin ödenmesi suretiyle mağduriyetinin giderilmesi talebine ilişkin olarak; a) İdare ile başvuran arasında taşınmazın kamulaştırma bedelinin, güncel rayiç bedel gözetilerek mümkünse uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve idare tarafından kamulaştırma bedelinin makul sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesisi, veya b) İdarenin, bahsi geçen taşınmaza ihtiyacı bulunmadığının saptanması halinde, bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki denge gözetilerek başvuranın arsası üzerindeki imar plan uygulamasından kaynaklı kısıtlamanın kaldırılması, veya c) Tespit edilecek güncel kamulaştırma rayiç bedel esas alınarak idare tarafından başka taşınmazla takas işleminin makul sürede gerçekleştirmesini teminen yeni bir işlem tesisi hususunda, BEYŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Beyşehir Belediye Başkanlığınca
bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve BEYŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.
9 / 10.