Bina yıkım işlerinin üst yapı bina işleri grubunda yer alan iş tanımları kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği (KİK)

Bornova Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğütarafından 19.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bornova Belediyesi Merkez Pazaryeri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Balaban Haf. İnş. Taah. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 16.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.11.2012 tarih ve 39357 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/4444 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhalede sundukları iş deneyim belgesinin benzer işe uygun kısmına ait tutarın ihale konusu işte istenilen tutarı karşılamadığı için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun kısmının parasal tutarının idare tarafından belgeyi düzenleyen idareye sorulduğu ve gelen cevabi yazıda işin %90’ının betonarme bina yapımı olarak belirtildiği, ancak iş deneyimine konu işin betonarme bina yapımı haricindeki tek iş kaleminin “10×10 cm Granit ve Bazalt Döşeme Yapılması” olduğu, bu iş kalemi haricinde işin %98’inin betonarme bina yapımı olduğu, idare tarafından şikâyete verilen cevapta işin %10’luk kısmının “kanal, içme suyu tesisatı, aydınlatma, havuz ve peyzaj işleri” olduğu gerekçesiyle itirazlarının reddedildiğinin belirtildiği, ancak söz konusu %10’luk kısma tekabül eden işlerin bina yapım işinin içeriğinde bulunan iş kalemleri olduğu, anılan işlerin bina yapım işinden ayrıştırılamayacağı,

2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan proforma faturaların, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesi çerçevesinde incelenip birim ortalama maliyet hususunda ilgili vergi dairesine sorularak karar verilmesi gerektiği, verilen teklif ile ihale konusu işin yapılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…..

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

(5) İş deneyim belge tutarlarının;

a) Kanunun 19’uncu maddesi ile 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1) İki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50’sinden az ve %100’ünden fazla,

2) İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50’sinden az ve %80’inden fazla,

olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır.

b) Kanunun 20’nci maddesi ile 21’inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1) İki katına kadar olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %50’sinden az ve %100’ünden fazla,

2) İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %50’sinden az ve %80’inden fazla,

olmamak üzere idarece belirlenecek tutardan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır.

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının %40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler…

…

(9)  Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(11)  Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az %51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

(13) Her iki ortağın da mühendis olup %50 – %50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü,

         Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.8’inci maddesinde “Birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu işe benzer nitelikteki işler değerlendirmeye alınır. Örneğin; bir rekreasyon alanı yapım işinde, iş kapsamında BIII grubuna giren bir bina inşasının da gerçekleştirilmesi durumunda; iş deneyim belgesi sahibi, BIII grubu işleri ayrıştırılmak suretiyle BIII grubu iş deneyimi istenen bir ihaleye katılabilecektir.” düzenlemesi ile

         Aynı Tebliğ’in “Ek-1:Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi”nde;

tablosu,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az %80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…” düzenlemesi ile 7.6’ncı maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği Eki “Ek-1 Yapım İşlerinde Benzer İş grupları listesi” (BIII. GRUP: BİNA İŞLERİ ) Grubu işler benzer iş olarak değerlendirilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık.”düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde ihale konusu işin “2. bodrum + 1. bodrum + zemin kat + 1.kat olmak üzere 13565 m² kapalı pazaryeri yapım işi” olduğu, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’den “B/III grubu işler”in benzer iş olarak belirlendiği, “İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık” diplomalarının ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacağı, ihalede teklif sunacak isteklilerden, teklif edilen bedelin %70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iş deneyim belgesi kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinden;

Alaçatı Belediye Başkanlığı tarafından “Alaçatı Giriş Meydanı ve Tarihi Yel Değirmenleri Parkı Düzenlemesi 1. Etap Tatbiki” işine ilişkin ve uygulanan yapı tekniği “Betonarme Karkas Alışveriş Merkezi ve Yeraltı Otopark İnşaatı, İçme Suyu, Kanalizasyon,
Aydınlatma, Havuz, Peyzaj İşleri, Yol Düzenlemesi” olan, başvuru sahibi adına düzenlenen, sözleşme tarihi 07.03.2008, geçici kabul tarihi 28.07.2008, belge tutarı 2.575.360,09 TL olan 16.03.2012 tarih ve 2010/716 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

İhale komisyonu kararında, “Başvuru sahibinin 05.09.2011 tarihinde Bornova Belediye Başkanlığı tarafından yapılan ‘Bornova Belediyesi Sınırları İçerisindeki 30 Adet Okulda Bakım ve Onarım Yapılması’ ihalesine de aynı iş deneyim belgesi ile katıldığı ve bu süreçte belgeyi düzenleyen Alaçatı Belediye Başkanlığına söz konusu belgenin benzer işe uygun ‘B/III grubu işler’e ait kısmının parasal tutarının sorulduğu, 15.09.2011 tarihli ve 2011/2151 sayılı cevabi yazıda belgeye konu işin %90’ının betonarme bina yapımı olduğunun belirtildiği” hususları yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede, ihale komisyonunun Alaçatı Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 15.09.2011 tarih ve 2011/2151 sayılı cevabi yazıyı esas alarak değerlendirme yaptığı ve başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun kısmına (işin %90’ına) ait tutarın ihale konusu işte istenilen tutarı karşılamadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı görülmüştür.

Söz konusu yazıda aynen “…Belgeye konu olan iş %90 oranında betonarme bina yapımı olarak değerlendirilmekte olup, kalan %10’luk kısmı kanal, içme suyu tesisatı, aydınlatma, havuz ve peyzaj işleridir.” ifadesi yer almaktadır.

İş deneyimine konu yapım işinin, esas itibariyle bir rekreasyon alanı yapım işi olduğu, ancak söz konusu iş kapsamında BIII grubuna giren bina yapımlarının da gerçekleştirildiği, bu nedenle şikayet konusu ihalede benzer iş olarak belirlenen BIII grubu işlerin ayrıştırılmasının gerektiği görülmektedir.Yapılacak değerlendirmeye esas olmak üzere, 10.12.2012 tarih ve 3706 sayılı yazı ile 15.09.2011 tarih ve 2011/2151 sayılı yazıda belirtilen hususların teyidine ihtiyaç duyulduğu belirtilerek söz konusu belgeyi düzenleyen idareden;

 “1) 15.09.2011 tarihli ve 2151 sayılı yazınızda yer alan tespite, sadece “bina işleri”nin mi yoksa “bina işleri ile birlikte bina ile ilgili diğer işler”in de mi esas alınarak ulaşıldığı,

2) Söz konusu iş deneyimine konu işin, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in üstyapı (bina) işlerinin yer aldığı “B/III grubu”nda yer alan iş tanımlarına uygun olan kısımlarına ilişkin toplam parasal bedelin miktarı,

2) B/III grubu bina işlerinin toplam parasal bedelinin hesaplanmasına esas teşkil eden tüm belge ve bilgiler. (Kesin hakediş icmali, ayrıntılı hakediş listeleri vs.)” istenilmiştir.

12.12.2012 tarih ve 3621 sayılı cevabi yazıda, “…Yapılan iş bir bütün olup, BIII grubu iştir. Bornova Belediyesi’nin 09.09.2011 tarih ve 3802 sayılı yazısına istinaden bölünmüştür. Söz konusu ihaleye ait tüm bilgi ve belgelere başka bir soruşturma sebebiyle savcılık tarafından el konulmuş olup halen idaremize teslim edilmemiştir. %90-%10 oranları yaklaşık olarak hesaplanmak suretiyle verilmiştir…” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu yazı ekinde, iş programı grubu yüzdesini gösteren belgenin, son hakediş raporunun, keşif artışı sonrasında oluşturulmuş mukayeseli keşif icmalinin, inşaat, elektrik, sıhhi tesisat, yangın tesisatı ile kanalizasyon ve içme suyuna ilişkin mukayeseli keşfin yer aldığı görülmektedir.

Söz konusu“iş programı grubu yüzdesi”ni gösteren belgenin incelenmesinden, “peyzaj işleri”nin gerçekleşen toplam imalatın %6’sı olduğu ve toplam imalat tutarının 140.488,28 TL olduğu; “bina yıkımları”nın dagerçekleşen toplam imalatın %5’i olduğu ve toplam imalat tutarının 117.073,56 TL olduğu tespit edilmiştir.

İş deneyimine konu işin esas itibariyle “park düzenlemesi işi” olduğu ve “peyzaj sahaları tanzim işleri”nin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de “A XVIII. Grup: Saha İşleri” kapsamında yer aldığı dikkate alındığında, söz konusu peyzaj işlerinin B/III grubunda yer alan iş tanımları içinde değerlendirilemeyeceği; bununla birlikte “bina yıkımları”nın da B/III “üst yapı bina işleri grubu”nda yer alan iş tanımları kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

İş deneyim belge tutarından, peyzaj işleri ile bina yıkımlarının imalat tutarı düşüldüğünde 2.317.798,25 TL’na [2.575.360,06 – (140.488,28+117.073,56)= 2.317.798,25] ulaşıldığı, bu tutarın güncellenen değerinin 3.161.950,02 TL olduğu tespit edilmiştir. 

Sonuç olarak, 15.09.2011 tarih ve 2011/2151 sayılı yazıda belirtilen%10’luk kısma giren imalatlardan peyzaj işleri dışındaki tüm imalatların, BIII grubu işler içinde yer aldığı kabul edilse dahi, peyzaj işleri ile bina yıkımlarının imalat tutarı iş deneyim belge tutarından düşüldüğünde bulunan tutarın güncellenen değerinin 3.161.950,02 TL olduğu, başvuru sahibinin teklifinin 4.692.000,00 TL, teklif bedeline göre karşılanması gereken toplam iş deneyim tutarının 3.284.400,00 TL olduğu dikkate alındığında, sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe ilişkin tutarının istenilen koşulu sağlamadığı sonucuna varılmış olup söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

            Başvuru sahibinin teklifi, sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun kısmına ait tutarın, ihale konusu işte istenilen tutarı karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olup, 1’inci iddianın incelenmesi sonucunda idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

            İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterini sağlayamadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığının ortadan kalktığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan proforma faturaların, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesi çerçevesinde incelenip birim ortalama maliyet hususunda ilgili vergi dairesine sorularak karar verilmesi gerektiği, verilen teklif ile ihale konusu işin yapılamayacağı iddiası yönünden başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının, zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 2’nci iddiaya yönelik başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.