Bir hizmet işinin “yapımla ilgili hizmet işi” tanımı kapsamında değerlendirilebilmesi için, bir yapım işiyle arasında nasıl bir bağlantı olması gerektiği ve bu çıkarımın nasıl yapılabileceği (KİK)

20.11.2008 tarih ve II.H.42.47.0228/2008-42E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 09.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir Sınırları İçinde Fotogrametrik Harita ve Ortofoto Harita Üretimi İle Nirengi ve Nivelman Ağı Yapılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Körfez Har. ve Plan. Ltd. Şti. – Temur Har. Müh. Plan. Eml.ve Bil. İşl. Malz. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 21.08.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  08.10.2008 tarih ve 27904 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale konusu işin doğrudan yapıma yönelik bir hizmet niteliği taşımadığından iş denetleme ve iş yönetme belgesinin geçerli bir iş deneyim belgesi sayılamayacağı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı; etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı ve benzeri mühendislik mimarlık hizmet işlerinin yapımla ilişkili hizmet alanı içerisinde yer aldığı, sundukları iş denetleme belgesinin kabul edilerek tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            İdari şartnamenin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 7.3.1 inci maddesinde; “İsteklilerce son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin İş Deneyim Belgesinin verilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

            26.06.2008 tarihli zeyilname ile idari şartnamenin 7.3.1 inci maddesi; “İsteklilerce son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %40 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin İş Deneyim Belgesinin verilmesi zorunludur.” şeklinde değiştirilmiştir.

            Başvuru sahibi Körfez Har. ve Plan. Ltd. Şti. – Temur Har. Müh. Plan. Eml.ve Bil. İşl. Malz. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağı Temur Har. Müh. Plan. Eml. ve Bil. İşl. Malz. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsiken Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından Kemal ARSLAN adına düzenlenmiş, sözleşme tarihi 27.10.2003 olan ve 04.05.2005 tarihinde geçici kabulü yapılan, 1.033.973,14 YTL belge tutarlı, Marmara Depremi Acil Yeniden Yapılandırma (MEER) Projesi, Marmara Deprem Bölgesi Sakarya İli ve Çevresini Kapsayan (3. Kısım) 1/1000 Ölçekli Sayısal Fotogrametrik Harita Üretim işine ait sözleşmeye dayalı olarak verilen iş denetleme belgesini teklifi kapsamında sunduğu görülmüştür.

            4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Yapım” işlerinin, “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini” ifade ettiği hükme bağlanmıştır.

         Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinde yapımla ilgili hizmet işlerinde istenecek iş deneyim belgelerine ilişkin olarak; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53 üncü maddesinde; bir sözleşme kapsamında 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara gerçekleştirilen veya yapımla ilgili hizmet işleri ile sınırlı olmak üzere denetlenen veya yönetilen işler için iş deneyim belgelerinin iş sahibi tarafından düzenleneceği belirtilmiş, özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin yüklenicileri ile kamu veya özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin alt yüklenicileri için iş deneyim belgesi düzenlenmeyeceği, bu hizmetlere ait iş deneyiminin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin belgeler esas alınarak ihale komisyonlarınca değerlendirileceği belirtilmiştir.

Bu çerçevede 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara gerçekleştirilen işler için bu kuruluşlar tarafından iş deneyim belgesi düzenlenecek, bu kapsama girmeyenlere gerçekleştirilen işler için deneyim belgesi düzenlenmeyecektir.

Diğer taraftan Anılan Yönetmeliğin 54 üncü maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara gerçekleştirilen yapımla ilgili hizmet işleri ile sınırlı olmak üzere mühendis veya mimar olmak kaydıyla denetlenen veya yönetilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenecek, yapımla ilgili hizmet işleri dışındaki hizmetler için veya yapımla ilgili hizmet işlerinde mühendis veya mimar olmayanlar (özellikle tekniker ve teknisyenler) için denetleme ya da yönetme faaliyetinde bulunulmuş olsalar dahi iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenmeyecektir. Hizmet alımlarında denetleme ve yönetmeye ilişkin iş deneyimi sadece yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olduğu dikkate alınarak, yapımla ilgili hizmet işleri dışındaki işlerin idari şartnamelerinde iş deneyimi ile ilgili olarak denetleme ve yönetmeye ilişkin iş deneyimine yer verilmemesi gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu itibarla, bir hizmet işinin yapımla ilgili hizmet tanımı kapsamında değerlendirilebilmesi için, bir yapım işiyle arasında bir doğal bağlantı bulunması, bir başka deyişle bir yapım işiyle ilişkilendirilmesi veya illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yapım işine ilişkin etüt, proje, tasarım, teknik şartname hazırlanması, mesleki kontrollük gibi işlerin yapımla ilgili hizmet işi olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmaktadır.

Sayısal fotogrametrik harita üretim işinin “herhangi bir arazi üzerine inşa edilecek alt yapı ve diğer yapılar” için hazırlandığından söz etmek ve bu gerekçeyle söz konusu işi yapımla ilgili bir hizmet işi kapsamında değerlendirmek, bir hizmet işi ile yapım işi arasındaki doğal bağlantıya değil, bir olasılığa dayanmaktır. Ayrıca, bir hizmet işi ile yapım işi arasındaki bağlantıyı bu şekilde olasılığa bağlamak, 4734 sayılı Kanunun amacına aykırı uygulamalara da yol açabilecek ve yapımla ilgili hizmet işi olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmayan hizmet işlerinin de bu kapsamda değerlendirilmesine yol açabilecektir. Bu nedenle de, sayısal fotogrametrik harita yapım işini, yapım işleri ile doğal bağlantısı bulunan bir iş ya da bir yapım işi ile sonuçlanacak olan iş olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

  Kaldı ki, idare tarafından idari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde yer verilen isteklilerin gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi sunacağı düzenlemesine başvuru sahibi tarafından idareye şikayete başvurusu yapılmasına karşın Kurumumuza itirazen şikayete başvurusu yapılmadığı ve ihale dokümanının mevcut haline göre başvuru sahibinin iş bitirme veya iş durum belgesi sunması gerektiği açık olduğundan idarenin mevcut idari şartname düzenlemesine istinaden başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

            Sonuç olarak, yapımla ilgili hizmet işi olmadığı anlaşılan ihale konusu iş için iş deneyimini tevsiken iş denetleme belgesinin sunulmasının mevzuata aykırı olduğu, zaten ihale dokümanı düzenlemesine göre sunulamayacağı da görüldüğünden başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “temel ilkeler” başlığı altında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

            İnceleme konusu ihalede; 9 adet ihale dokümanının satıldığı, 7 isteklinin teklif verdiği, idarece tekliflerin değerlendirilmesi sonucu 4 isteklinin teklifinin geçerli olduğu, teklifi geçerli olan isteklilerden birinin teklif fiyatının yaklaşık maliyete çok yakın ve ikisinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte; değerlendirme dışı bırakılan 3 isteklinin teklif fiyatlarına göre çok yüksek  olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede; 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine uygun olacak şekilde bir fiyat yarışmasına dayalı rekabetin sağlanamadığı ve kamu kaynaklarının verimli kullanılamayacağı anlaşıldığından anılan Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

    Ali Kemal AKKOÇ               Hakan  GÜNAL                              Hicabi ECE

             Kurul Üyesi                   Kurul Üyesi                                      Kurul Üyesi

.