Bir ihalede rekabet oluştuğundan bahsedilebilmesi için asgari katılımın ne kadar olması gerektiği yönünde bir mevzuat düzenlemesi bulunmakta mıdır (KİK)

26.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[4282].(0176)./2011-53Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İZELMAN Genel Hiz. Otopark Özel Eğit. İtfaiye Sağ. Hizm. Tic. A.Ş. tarafından 11.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “1 Yıl Süre İle 35 Kişilik Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asya Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.’nin 25.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.11.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.12.2011tarih ve 52931sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdarece yaklaşık maliyet belirlenirken, bütün iş kalemlerine %20 oranında kâr ilave edilmediği, dolayısıyla yaklaşık maliyetin yanlış belirlendiği;

1. İhale dokümanı ekinde isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmaya ilişkin satırında, personel sayısı ve çalışılacak gün sayısının ayrı ayrı belirtilmediği;

1. İhale dokümanında özel güvenlik mali sorumluluk sigortasına ilişkin açık ve net bir düzenleme bulunmadığı;

1. İhale dokümanındaki belirsizliklerden dolayı, 11 adet ihale dokümanı satın alınan ihaleye, 5 teklif verildiği ve sadece 4’ünün geçerli olduğu, dolayısıyla rekabetin oluşmadığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa aykırılık oluşan ihalenin iptal edilmesi gerektiği;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ile birlikte standart forma uygun bilanço bilgileri tablosu sunmadığı, söz konusu tablonun uygunluğunun kontrol edilmesi gerektiği;

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

12 ay süre ile 35 kişilik özel güvenlik hizmeti alımı işine ilişkin hazırlanan yaklaşık maliyet cetveli incelendiğinde;

İdare tarafından yaklaşık maliyetin; özel güvenlik personeline ödenecek asgari ücretin % 20 fazlası üzerinden hesaplanan işçilik ücreti, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan personele ödenecek ücret, fazla çalışma ücreti ve özel güvenlik zorunlu mali sorumluluk sigortası bedelleri maliyet bileşeni olarak belirlenmek suretiyle hesaplanmış olduğu ve bu tutara % 10 oranında yüklenici kârı ilave edildiği görülmüştür.

İdarenin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde yer alan “işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir.” düzenlemesine uygun olarak yaklaşık maliyeti, % 10 oranında yüklenici kârını da ilave etmek suretiyle hesapladığı görüldüğünden, başvuru sahibinin idarece yaklaşık maliyetin kâr ilave edilmeksizin hesaplandığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

     “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

     İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.”hükmü,

     İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde istekli sıfatını taşıyanların, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri,

            Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceğihüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla başvuru sahibinin, teklif vererek istekli sıfatını taşıdığı ve ihale dokümanına ilişkin yasal süre içerisinde şikayet başvurusunda bulunmadığı hususları göz önüne alındığında, ihale dokümanına yönelik buiddiasına ilişkin başvurusunun reddi gerektiği anlaşılmıştır.

           
3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiasının, 11.11.2011 olan ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar, idareye yapacağı şikâyet başvurusuna konu edilmesi, idarece şikâyet başvurusunun reddi halinde ise, süresinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, başvuru sahibi isteklinin ihaleye teklif sunduğu ve dokümanın kesinleştiği görüldüğünden, isteklinin 25.11.2011 tarihinde idareye sunduğu şikayet dilekçesinde ve idarece şikayetin reddi üzerine 15.12.2011 tarihinde Kurumumuza verdiği itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği bu iddiaya ilişkin başvurusunun reddi gerektiği anlaşılmıştır.

           
4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede 11 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar, ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, ihaleye 5 isteklinin teklif sunduğu, ihale komisyonu tarafından isteklilerden birinin teklif zarfı içerisinde geçici teminat mektubu bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer dört geçerli teklifin ise, idari şartnamenin 35 inci maddesinde yer alan, “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır” düzenlemesine uygun olarak değerlendirilmek suretiyle ihalenin sonuçlandırıldığı görülmüştür.

Bir ihalede rekabet oluştuğundan bahsedilebilmesi için asgari katılımın ne kadar olması gerektiği yönünde Kamu İhale mevzuatında herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ihale dokümanındaki belirsizlikler nedeniyle ihaleye katılımın düşük olduğu iddiasının soyut olduğu, bu iddiayı doğrulayacak şekilde ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunmadığı, her ihalenin alımı yapılacak hizmetin niteliğine göre kendine özgü şartları olduğu ve ihalenin gerçekleştirildiği coğrafi bölgedeki piyasa koşulları birlikte bir bütün olarak değerlendirilerek, rekabet ortamının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği hususları göz önüne alınarak başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler”başlıklı 35 inci maddesindeki düzenlemeye paralel olarak, idari şartnamenin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4.2 nci maddesinde;

“İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H) sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.”düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeden, isteklinin bilançosunu veya cari oranın en az 0,75, öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olduğunu gösteren YMM veya SMMM tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgenin sunulmasının gerekli olduğu, dolayısıyla iki belgeden herhangi birinin sunulmuş olmasının, istekli tarafından ekonomik ve mali yeterlik kriterinin sağlanmış olduğunu göstermek için yeterli olduğu, açıkça görülmektedir.

İhale komisyonu tarafından düzenlenen zarf açma belge kontrol tutanağı incelendiğinde, gelir tablosu ve bilanço için açılan sütunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin belgelerinin var olduğunun yazıldığı, bilanço bilgileri tablosu sütununun ise boş bırakıldığı görülmüştür. Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında, 2010 yılına ait kurumlar vergisi beyannamesinin sunulduğu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenen beyanname içeriğinde; tek düzen hesap planı ayrıntılı bilanço ve ayrıntılı gelir tablosunun yer aldığı, isteklinin 2010 yılı bilanço verileri dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucu, cari oran, öz kaynakların toplam aktife oranı ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının yeterli olduğu tespit edilmiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin idari şartnamede belirlenen şartları haiz bilançosunu teklif dosyasında sunduğu, dolayısıyla bilanço bilgileri tablosunun sunulmasına gerek olmadığı halde, idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası içeriğinde, 11.11.2011 tarihinde düzenlenmiş bilanço bilgileri tablosunun da yer aldığıgörüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.