Bir maliyet kalemi olan malzemenin teklif fiyata dahil masraflar arasına yazılması mevzuata uygun mudur (KİK)

31.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[1894].(0207)./2012-15Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 2. Bölge Malzeme Müdürlüğütarafından 30.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “TCDD 2. Bölge Müdürlüğü Binası, Elektronik Araştırma Merkezi Binası, Sağlık Müdürlüğü Binasının ve Çevrelerinin Temizliği ve İlaçlanması” ihalesine ilişkin olarak Erdağ Sos. Hiz. İnş. Tem. Taah. Turz. Gıd. Otom. Mak. Peyz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 14.05.2012tarih ve 18040sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 16 ncı maddesinde; “Bu sözleşme kapsamı içinde belirtilen temizliğin istenilen şartlarda yapılabilmesi için yüklenici temizlik hizmetleri sırasında ve sözleşme süresince personelin başında 1 kişi şef çalıştıracaktır.” düzenlemesine yer verildiği, şefin çalışan personel sayısına dâhil olup olmadığının belirsizlik oluşturduğu, bu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20 nci maddesine aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1. alt maddesinin (a) fıkrasında; “Teşebbüsler, hizmet alımı yaptıkları yüklenici firmalarda çalışan personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin düzenli yatırılıp yatırılmadığını takip etmekle yükümlüdürler. Hizmet alımı ihale şartname ve sözleşmelerine, yüklenici firmanın çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşme fesih edilecektir.” düzenlemesine,

“Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 2 nci fıkrasının (e) bendinde; “Aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşmenin fesih hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,

Düzenlemelerde yer alan konunun üst hukuk normları olan kanunlarla düzenlendiği ve yaptırımlarının belirlendiği, idarece ihale dokümanında yapılan düzenleme ile üst hukuk normu olan kanunun üzerinde şartlar ve yaptırımlar uygulanmaya çalışılmasının 4735 sayılı Kanunun sözleşmede eşitlik ilkesine aykırı olduğu, sözleşmenin feshine ilişkin durumların 4735 sayılı Kanun hükümleri ile belirlendiği, kanunlara aykırı düzenlemelerin şartname hükümlerine konulamayacağı, konulsa dahi geçerli kabul edilemeyeceği, bu düzenlemelerin 4735 sayılı Kanunun 20, 21, 22 ve 23 üncü maddelerine aykırı olduğu,

3) Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 4 üncü bendinde; “Yüklenici tarafından iş akdi feshedilen işçilerin alacaklarının kalmadığı yönünde Noterde düzenlenen ibranameler alınarak, yüklenici tarafından idareye verilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 7 nci fıkrasının (a) bendinde; “Hangi nedenlerle olursa olsun gerek ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı gibi sebeplerle Kurum yüklenici işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, yüklenici firma bu ödemeleri rücuen Kuruma derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde yüklenicinin hak edişinden, hak edişi yetmediği takdirde teminatından defaten tahsil edilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 7 nci fıkrasının (b) bendinde; “Yükleniciler tarafından ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve İhbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödenerek, ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarının gösterir liste veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruma sunulmaması halinde; yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kurum tarafından yapılır ve yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kurumun yükleniciye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemesine yer verildiği,

Bu düzenlemelerin 01.08.2011 tarihli ve 2011/UH.I-2603 sayılı karar ile 13.10.2008 tarihli ve 2008/UH.I-4157 sayılı karara aykırı olduğu, 4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir.” hükmüne aykırı olduğu,

4) Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1. alt maddesinin (f) fıkrasında; “İdarece yüklenicinin aylık hak edişinin ödenmesini müteakip 3 (Üç) işgünü içerisinde işçi maaşlarının banka hesaplarına yatırıldığına dair dekontun idareye teslim edilmemesi halinde, her geçen gün için sözleşme bedelinin 0,0015’i oranında ceza uygulanır.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 31 inci maddesinde; “Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçiler 18 yaşından küçük olmayacaktır. Personele brüt asgari ücret ödeyecektir. Ücretler işçilere bankamatik çıkartılarak bankadan ödenecektir. Yüklenici kurumdan ödeme aldıktan en geç 6 gün içinde işçilere ücretlerini ödeyecektir, aksi takdirde idare yüklenicinin aylık hakkedişinin % 2’si tutarında ceza kesecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İşçi ücretlerinin “Ücret, Prim, İkramiye ve Bu Nitelikteki Her Türlü İstihkakın Bankalar Aracılığıyla Ödenmesine Dair Yönetmelik”in 10 uncu ve 11 inci maddeleri gereğince bankalar aracılığıyla yapılacaktır. Çalışılan aya ait işçi ücretlerinin, işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına, yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde aktarıldığına ilişkin bankaca onaylı belge aslının aynı gün veya takip eden gün içinde Kurum birimlerine ibraz edilecek, aynı zamanda, çalışılan aya ait yukarıda anılan ödemelerin, hesabına yatırıldığı işçi tarafından da alındığına dair imzası alınacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,

İşçi alacaklarının ödenmesine ilişkin 3 farklı düzenlemenin olduğu, işin yürütülmesi esnasında idare ve yüklenici firma arasında çelişkiye ve haksız cezai durumlara düşüleceğinin açık olduğu, işin ifası sırasında çelişkiye neden olacak bu düzenlemenin giderilmesi gerektiği,

5) Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 26 ncı maddesinde; “Asgari ücret artışından sonra, ödeneğin mevcut işçi sayısına yetmemesi durumunda çalıştırılan personel sayısında azaltılmaya gidilebilinecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, söz konusu işin ödeneğinin bulunduğu, bu ödeneğin ve alınacak hizmetin planlamasının idarenin tasarrufunda ve değerlendirmesinde bulunduğu birlikte değerlendirildiğinde idarenin eksik ve olası çıkabilecek bütün yükümlülükleri yükleniciye yansıtacak şekilde ihale dokümanı düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanunun eşitlik ilkesine aykırı olduğu,

6) Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 19 uncu maddesinde; “Çevre temizliği; bahçe, beton saha, otopark ve trotuarda hiçbir zaman kağıt parçası vs. bırakılmayacak. Çevre her gün süpürülerek temizlenecektir. Soğuk ve karlı havalarda; binaya ait beton saha, otopark, trotuar, yol, merdiven ve diğer dış kullanım alanlarında oluşan kar ve buzlar temizlenecek. Ayrıca, gerektiğinde tuzlama yapılarak karlanma ve buzlanma önlenecektir. (konuyla ilgili tüm malzemeler yüklenici tarafından temin edilecektir) şeklinde düzenleme yapıldığı, tuz miktarı belirtilmediğinden dolayı teklif fiyatına bu tutarın yansıtılmayacağı, en önemli maliyet kalemlerinden biri olan tuz maliyetinin belirlenebilmesi için kullanılacak tuz miktarının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 16 ncı maddesinde; “Bu sözleşme kapsamı içinde belirtilen temizliğin istenilen şartlarda yapılabilmesi için yüklenici temizlik hizmetleri sırasında ve sözleşme süresince personelin başında 1 kişi şef çalıştıracaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20 nci maddesinde; “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu işte çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret üzerinden ilgili mevzuata göre hesaplanacak işçilik ücreti teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek bedelinin günlük brüt tutarı 5,00 TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 22 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. Yol bedelinin günlük brüt tutarı 5,00 TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. Miktar ve özellikleri teknik şartnamede belirtilen yazlık ve kışlık kıyafetler ayni olarak verilecek ve teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Miktarı ve özellikleri teknik şartnamede belirtilen temizlik malzemeleri ve ilaçlama gideri teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Sigorta prim oranı %1,5 (yüzdebirbuçuk) dur.”düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin teknik şartnamesi ile birim fiyat teklif cetvelinde 16 işçinin çalışacağı öngörülmüş olup, idari şartnamenin 25 inci maddesinde, personele brüt asgari ücret üzerinden ilgili mevzuata göre hesaplanacak işçilik ücreti ödeneceği ve teklif fiyata dahil edileceği düzenlenmiştir. Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 16 ncı maddesi gereğince, yüklenici temizlik hizmetleri sırasında ve sözleşme süresince personelin başında 1 tane şef çalıştıracaktır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20 nci maddesinde yer alan açıklama gereğince, şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir. Dolayısıyla incelemeye konu ihalede 16 işçi çalıştırılacağı öngörüldüğünden 1 adet şefin 16 işçi içerisinde olduğu kabul edilecek ve istekliler tekliflerini 16 işçi üzerinden vereceklerdir. İhaleye teklif veren 9 istekli tekliflerini 16 işçi üzerinde vermişlerdir. Bu durum isteklilerin teklif vermesine ve tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesine engel olmadığından, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1. alt maddesinin (a) fıkrasında; “Teşebbüsler, hizmet alımı yaptıkları yüklenici firmalarda çalışan personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin düzenli yatırılıp yatırılmadığını takip etmekle yükümlüdürler. Hizmet alımı ihale şartname ve sözleşmelerine, yüklenici firmanın çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşme fesih edilecektir.” düzenlemesine,

“Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 2 nci fıkrasının (e) bendinde; “Aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşmenin fesih hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan düzenlemeler isteklilerin teklif vermesine engel olmadığından, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 4 üncü bendinde; “Yüklenici tarafından iş akdi feshedilen işçilerin alacaklarının kalmadığı yönünde Noterde düzenlenen ibranameler alınarak, yüklenici tarafından idareye verilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 7 nci fıkrasının (a) bendinde; “Hangi nedenlerle olursa olsun gerek ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı gibi sebeplerle Kurum yüklenici işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, yüklenici firma bu ödemeleri rücuen Kuruma derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde yüklenicinin hak edişinden, hak edişi yetmediği takdirde teminatından defaten tahsil edilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 7 nci fıkrasının (b) bendinde; “Yükleniciler tarafından ihaleye ait sözleşmenin biliminde (aynı veya farklı yüklenicinin aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve İhbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödenerek, ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarının gösterir liste veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruma sunulmaması halinde; yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kurum tarafından yapılır ve yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kurumun yükleniciye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesin teminat” başlıklı 43 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmüne,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”hükmüne yer verilmiştir.

Kesin teminat taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınmaktadır. 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Ancak bu sayılan hallerde kesin teminat iade edilmez ve yukarıda yer alan yüklenicinin borçları kesin teminattan karşılanabilir. Bu hallerin dışında teminatın iade edilmemesi söz konusu olmayacağı gibi yukarıda sayılan yüklenicinin borçları dışındaki borçları kesin teminattan karşılanamayacaktır. İhale dökümanında bu yönde yapılacak düzenlemeler 4735 sayılı Kanununun 13 üncü maddesine aykırı olacaktır.

Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 7 nci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen kesin teminatın iade edilmeyeceği haller ile yüklenicinin kesin teminatından karşılanacağı düzenlenen borçları, 4735 sayılı Kanununun 13 üncü maddesinde düzenlenen iade edilmeme sebepleri ile kesin teminattan karşılanacak borçlar arasında sayılmadığı, sözleşme tasarısının 36.1. alt maddesinin 7 nci fıkrasının (b) bendinde yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmuştur.

4 ) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle idarelere saydamlığı sağlama görevi verilmiştir. Saydamlık ilkesi gereğince ihale dökümanlarında yer alan düzenlemelerin açık, net ve herkes tarafından anlaşılır olması, idare ile isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmaması, dökümanlarda yer alan düzenlemelerin birbiriyle çelişmemesi gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1. alt maddesinin (f) fıkrasında; “İdarece yüklenicinin aylık hak edişinin ödenmesini müteakip 3 (Üç) işgünü içerisinde işçi maaşlarının banka hesaplarına yatırıldığına dair dekontun idareye teslim edilmemesi halinde, her geçen gün için sözleşme bedelinin 0,0015’i oranında ceza uygulanır.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 31 inci maddesinde; “Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçiler 18 yaşından küçük olmayacaktır. Personele brüt asgari ücret ödeyecektir. Ücretler işçilere bankamatik çıkartılarak bankadan ödenecektir. Yüklenici kurumdan ödeme aldıktan en geç 6 gün içinde işçilere ücretlerini ödeyecektir, aksi takdirde idare yüklenicinin aylık hakkedişinin % 2’si tutarında ceza kesecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin 36.1. alt maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İşçi ücretlerinin “Ücret, Prim, İkramiye ve Bu Nitelikteki Her Türlü İstihkakın Bankalar Aracılığıyla Ödenmesine Dair Yönetmelik”in 10 uncu ve 11 inci maddeleri gereğince bankalar aracılığıyla yapılacaktır. Çalışılan aya ait işçi ücretlerinin, işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına, yüklenici ve hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veva takip eden gün içinde aktarıldığına ilişkin bankaca onaylı belge aslının aynı gün veya takip eden gün içinde Kurum birimlerine ibraz edilecek, aynı zamanda, çalışılan aya ait yukarıda anılan ödemelerin, hesabına yatırıldığı işçi tarafından da alındığına dair imzası alınacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan düzenlemelerde işçi ücretlerini ödeme süresi, işçi ücretlerinin ödenmemesi halinde uygulanacak ceza oranı ile işçi ücretlerinin ödendiğini gösteren belgenin idareye ibraz süresine ilişkin olarak farklı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemeler, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olup, bu farklı düzenlemeler nedeniyle idarenin farklı uygulamalara gidebileceği, bu düzenlemeler nedeniyle idare ile yüklenici arasında anlaşmazlıklar olabileceği, idarenin hangi düzenlemeyi uygulayacağı konusunda çelişkiye düşeceği, bu şekilde aynı konuda yapılan farklı düzenlemelerin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen saydamlık ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde bulunmuştur.

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 26 ncı maddesinde; “Asgari ücret artışından sonra, ödeneğin mevcut işçi sayısına yetmemesi durumunda çalıştırılan personel sayısında azaltılmaya gidilebilinecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinin 46.1. alt maddesinde, ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı, sözleşme tasarısının “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması” başlıklı 14 üncü maddesinin 14.2. alt maddesinde ise sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenmiştir. İncelemeye konu ihalede fiyat farkı ödenmesi öngörülmediği için asgari ücret artışı nedeniyle ihale konusu işte çalışacak işçilere fazla ücret ödenmesi söz konusu olmayacağından ödeneğin mevcut işçi sayısına yetmemesi gibi bir durumun meydana gelmesi imkanı bulunmamaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.”açıklamasına,

Anılan Tebliğin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81 inci maddesinde; “Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.” açıklamasına yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihale malzemeli temizlik ihalesi olup, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesidir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81 inci maddesinde yer alan açıklama gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde idari şartname ve sözleşme tasarısında fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunlu iken buna ilişkin düzenleme yapılmadığı, fiyat farkına ilişkin düzenlemenin eksik yapıldığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81 inci maddesinde yer alan açıklamaya uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde bulunmuştur.

6) Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 19 uncu maddesinde; “Çevre temizliği; bahçe, beton saha, otopark ve trotuarda hiçbir zaman kağıt parçası vs. bırakılmayacak. Çevre her gün süpürülerek temizlenecektir. Soğuk ve karlı havalarda; binaya ait beton saha, otopark, trotuar, yol, merdiven ve diğer dış kullanım alanlarında oluşan kar ve buzlar temizlenecek. Ayrıca, gerektiğinde tuzlama yapılarak karlanma ve buzlanma önlenecektir. (konuyla ilgili tüm malzemeler yüklenici tarafından temin edilecektir)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Mevzuatı gereğince; ihalelerdeki bütün maliyet kalemlerinin teklif fiyata dahil edilmesi, teklif fiyata dahil olacak giderlerin idari şartnamenin 25 inci maddesinde düzenlenmesi, isteklilerin bu giderleri tekliflerine yansıtmaları, maliyet kalemlerinde yer alan malzemelerin ise kulanım miktarlarına ihale dökümanında yer verilmesi gerekmektedir.

Teknik şartnamenin “B) Temizlikte Uyulacak Genel Kurallar ve Diğer Hükümler” bölümünün 19 uncu maddesinde, gerektiğinde tuzlama yapılarak karlanma ve buzlanmanın önleneceği, bu konularla ilgili tüm malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile idari şartnamenin 25 inci maddesi gereğince karlanma ve buzlanmada kullanılacak tuzun teklif fiyata dahil olmadığı, yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır. Bir maliyet kalemi olan ve teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderler arasında yer alması gerekirken, tuzun teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderler arasında düzenlenmediği, tuz giderine yüklenicinin katlanmasının öngörüldüğü anlaşıldığından bu düzenlemenin Kamu İhale Mevzuatına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin altıncı iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.